Une commune peut-elle, sans appel à la concurrence, s’affilier à une société coopérative groupant exclusivement d’autres communes et associations de communes (intercommunale dite ‘pure’) en vue de lui transférer la gestion de son réseau de télédistribution sachant que la société réalise l’essentiel de ses activités avec ses seuls affiliés ? Le conseil d’Etat belge a porté cette question, ainsi que deux autres, devant la Cour de justice des communautés européennes, suite à un recours formé par la société Coditel. La société en cause avait eu pendant de nombreuses années l’exploitation un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle. Après rachat du réseau, la commune avait lancé fin 1999 un appel d’offres en vue de concéder à un futur concessionnaire l’exploitation dudit réseau. Renonçant à la concession, elle décide alors de vendre celui-ci. Sur les cinq offres reçues, seule celle de Coditel était recevable, mais elle a été écartée car jugée trop basse. La commune d’Uccle a finalement décidé, par décision du 23 novembre 2000, de s’affilier à Brutélé et de lui concéder la gestion de son réseau de télédistribution. Coditel a alors saisi le conseil d’Etat d’un recours visant notamment à l’annulation de cette décision. Il faisait grief à cette commune de s’être associée à Brutélé en confiant à cette dernière la gestion de son réseau de télédistribution sans procéder à une comparaison entre les avantages de cette formule et ceux que la concession de son réseau de télédistribution à un autre opérateur aurait présentés. Le Conseil d’État considère que « l’affiliation de la commune d’Uccle à Brutélé constitue non pas un marché public de services, mais une concession de services publics au sens du droit communautaire. […] ». Il s’interroge sur le point de savoir « si les exigences du droit communautaire doivent être écartées en vertu de la jurisprudence de la Cour, résultant de l’arrêt du 18 novembre 1999, Teckal (C 107/98, Rec. p. I 8121), selon laquelle elles ne sont pas applicables lorsqu’une entité concessionnaire relève du contrôle d’une autorité publique concédante et réalise l’essentiel de son activité avec cette dernière ». Il saisit donc la CJCE de trois questions préjudicielles. Dans son arrêt du 13 novembre 2008, la Cour juge que « les articles 43 CE et 49 CE, les principes d’égalité et de non discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle ne s’opposent pas à ce qu’une autorité publique attribue, sans appel à la concurrence, une concession de services publics à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, dès lors que ces autorités publiques exercent sur cette société un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et que ladite société réalise l’essentiel de son activité avec ces autorités publiques ». De plus, « sous réserve de la vérification par la juridiction de renvoi des faits en ce qui concerne la marge d’autonomie dont jouit la société en cause, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, où les décisions relatives aux activités d’une société coopérative intercommunale détenue exclusivement par des autorités publiques sont prises par des organes statutaires de cette société composés de représentants des autorités publiques affiliées, le contrôle exercé sur ces décisions par lesdites autorités publiques peut être considéré comme permettant à ces dernières d’exercer sur celle-ci un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ». Elle ajoute enfin que « dans le cas où une autorité publique s’affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité ».

CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA c/ Commune d’Uccle, C 324/07