Le droit de préférence prévu au IV 1° de l’article 53 du code des marchés publics est-il compatible avec les dispositions de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 ? Le tribunal administratif de Montreuil a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de cette question et a sursis à statuer sur la requête de la société Accor Services France. En l’espèce, l’établissement public de santé de Ville-Evrard a lancé un appel d’offres pour l’attribution d’un marché de fourniture de tickets restaurant. Deux offres ont été jugées équivalentes, l’établissement a donc mis en œuvre le droit de préférence de l’article 53 du code et a attribué le marché à la société de structure coopérative Le Chèque Déjeuner CCR. La société Accor Services France a saisi le juge d’une requête en annulation, estimant que le droit de préférence n’est pas compatible avec les objectifs de la directive 2004/18, qui ne comporte aucune disposition de ce type. Dans son ordonnance du 16 mars 2010, le tribunal considère que si aucune disposition de la directive n’interdit l’application d’une règle de préférence, aucune disposition ne l’institue. « Seul son article 19 introduit une dérogation au principe d’égalité de traitement afin de réserver la participation à des procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, à l’exclusion de toute autre exception fondée sur la forme sociale adoptée par un opérateur économique ». Le magistrat en conclut qu’il existe « un doute sérieux sur la compatibilité avec le traité de l’Union européenne d’un tel droit de préférence en cas d’équivalence supposée des offres au regard du principe d’égalité de traitement garanti par le traité ».