Qui veut la peau du code de la commande publique ? Tout le monde… sauf les acheteurs

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"On ne peut pas attendre que l'inspiration vienne. Il faut courir après avec une massue."
Jack London



Vous ne l’aviez pas remarqué ? Nous sommes de plein pied dans la campagne électorale pour la présidentielle. Et donc, chacun y va de ses annonces, sur tous les sujets ! Le droit de la commande publique n’échappe pas aux formules bien senties… A chaque élection, ses constantes. Dans un précédent édito, nous avions relevé l’enjeu de "souveraineté nationale". Mais, élections locales obligent, l’accent était surtout mis, pour les départementales et régionales, sur les thématiques "achat local", "simplification" et "achat durable et ESS" (relire "Le grand jeu de la commande publique électoraliste est ouvert").
Avec des élections à échelle nationale, c’est la souveraineté qui alimente les prises de position. En ligne de mire, le code de la commande publique... à nouveau.
 

Un droit européen "intrusif"

« Nous refuserons les règles européennes absurdes et intrusives qui nous empêchent de financer et d'utiliser la commande publique. En France, nous ferons primer l'intérêt national dans la commande publique – comme on le fait en matière de défense – et nous abandonnerons les appels d'offres pour les secteurs stratégiques ». Une déclaration d’Arnaud Montebourg dans le Journal du Dimanche du 5 septembre. Si l’on décortique sa proposition, on peut formuler quelques observations, sur la primauté du droit communautaire et son caractère par essence « intrusif » ; mais aussi discuter de son éventuelle sur-transposition ou encore de la délicate définition des "secteurs stratégiques".

Reconnaissons cependant à l’ancien ministre du "Redressement productif" une certaine constance. En 2013, il fustigeait déjà les acheteurs public qui se protègent derrière le droit, et qu’il fallait à ce titre "rééduquer" : « Vous avez une responsabilité patriotique, il faut la faire vivre. Il faut que le code défende le patriotisme ». A la question : comment faire de l’achat "made in France' alors que le droit européen le proscrit, le ministre assénait : « Le droit n’existe pas. C’est de l’habillage de la volonté ! L’Europe est à notre service, il est de notre responsabilité de la modifier. » (relire "Montebourg veut des acheteurs plus patriotes").
Le même, alors reconnu comme le chantre du " Made in France" et candidat à la présidentielle de 2017 (discours du 21 août 2017), annonçait qu’il entendait « réserver pendant 8 ans, le temps que la France se réindustrialise, 80 % des marchés publics des collectivités locales, de l’Etat, de ses hôpitaux, aux PME travaillant sur le sol français. » (relire "Présidentielle 2017 : Montebourg veut réserver 80% des marchés publics aux PME").

Cette ligne politique qui n’ a pas faiblit, surtout avec la pandémie et ses conséquences. S’agissant des achats stratégiques, la piste reste à l’étude (relire "Recommandations pour une relocalisation de l'achat "stratégique" et "Relocalisation des achats : le CNA reçu à l’Elysée" ). La réservation d’une part de commande publique locale couvre tout le spectre politique. Nicolas Dupont-Aignan pour le journal "Entreprendre" : « je veux qu’il y ait 75 % de la commande publique qui soient réservés à des entreprises qui produisent en France (ce qui ne veut pas dire forcément des entreprises françaises) et dont 50 % pour des petites et moyennes entreprises ».
Comme l’avait prédit dans nos colonnes Nicolas Charrel, « la problématique de la souveraineté nationale, mise cruellement en évidence à l’occasion de la pandémie, redonne si ce n’est de la vertu, en tout cas de la vigueur, à la poussée localiste : le localisme ne sera peut-être plus perçu comme une mesure protectionniste en vue de favoriser des acteurs locaux » (relire "« La commande publique devra changer de cadre de référence »").
 

Un droit communautaire qui rend "superfétatoire" le code de la commande publique ?

Autre élection à échelle nationale, celle qui s‘annonce (une première !) : la présidence de l’Association des maires de France (AMF). Dans l’édition du 2 septembre 2021 du Point (p. 35), David Lisnard, maire de Cannes et successeur pressenti de François Baroin, fait mine de s’interroger : « pourquoi garder le code des marchés publics (SIC), chronophage et superfétatoire puisqu’il fait doublon avec le droit européen ?».

Dans nos colonnes, Alain Lambert, Président du Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) et avec sa plume toujours particulièrement acérée, dénonçait « L’obsession de légalité qui endoctrine notre élite a exagérément sacralisé notre droit, au point de le rendre toxique pour nos administrés et contraire aux objectifs qu’il poursuit ». Il lance régulièrement des appels à la rupture avec ce qu’il considère comme des postures dogmatiques et des tabous (relire "[Tribune] «La commande publique, nouveau couteau suisse de l’action publique, a d’abord besoin de confiance"»" ; "Lever les tabous : supprimer les dispositions pénales du droit de la commande publique" et "[Tribune] «Des mesures concrètes pour une rupture totale avec les dogmes de la commande publique» ").
En 2013 déjà, il proposait aussi de supprimer le code des marchés publics (là, c’était bien le CMP !), non sans suciter quelques réactions (relire "Lettre à Alain Lambert, le tonton flingueur du Code" et "Suppression du Code : la commission Lambert persiste et signe"). Le Président du CNEN considère aussi que le droit communautaire "suffit" pour encadrer la commande publique (relire "Alain Lambert pour une transposition directe des directives" et "Alain Lambert : « le droit de la commande publique est abscons et dangereux »").
 

Et pendant ce temps…

Trop complexe ? Ne permettant pas de prendre les enjeux nationaux ? Trop "communautaire" ? Pendant que ces interrogations se nouent et s’entrecroisent, sur le terrain, les acheteurs font avec, tentent d'en découvrir toutes les possibilités pour plus de souplesse et de réactivité.
Dans le montage et le suivi d'un dossier, sont-ils seuls ou peuvent-ils faire appel à des confrères ? (lire "Le « coup de main » entre acheteurs est-il légal ?"). Plus encore, le droit de la commande publique (et sans se poser la question existentielle de son origine) permet-il d’aller plus loin encore dans la discussion ? (lire "Il ne devrait pas y avoir d'incompatibilité entre formalisme et discussion dans les relations contractuelles"). Du fait de la pénurie de matières premières et la flambée des prix, le Gouvernement (lire " Difficultés d'approvisionnement dans le secteur du BTP : identifier les comportements abusifs" et " Commande publique et pénurie de matériaux et envolée des prix : la doctrine en 3 points de l’Etat") et la Direction des affaires juridiques (relire " Difficultés d’approvisionnement et hausses de prix : les précisions et recommandations de la DAJ") incitent les acheteurs publics à intégrer une clause de révision de prix dans leurs marchés. Certes, mais alors, comment fait-on (lire "[Interview] Faire une clause de révision des prix dans un contexte de flambée des coûts") ?

Des questions pratiques et une nécessaire prise de risque que décrit aussi parfaitement le portait de cette semaine : « Du jour au lendemain, tout avait pris 30 % ; nous n’avions aucun délai pour payer. Pour un acheteur, dans ces conditions, il n’était pas facile de contribuer à une rationalisation des coûts » ( Lire " Une journée avec… Christophe Foucher : "Santé oblige"").

 
Jean-Marc Joannès

 

 

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