Après plus de 17 ans d’exécution d’un marché de mobilier urbain pour la location de journaux électroniques d'information, renouvelé à plusieurs reprises par tacite reconduction, la commune de Baie-Mahault (Guadeloupe, 30 000 habitants) a eu un soubresaut. Devant le juge d’appel, alors qu’elle était en litige sur le paiement de certaines factures et le versement de provisions à son cocontractant, elle a plaidé le marché irrégulier… Selon la collectivité, il existait plusieurs entrepreneurs susceptibles de réaliser les prestations souhaitées et l'avis favorable de la CAO était requis pour chacune des reconductions, ces deux motifs suffisaient donc à constater l’irrégularité sur le fondement de la jurisprudence Béziers.

La cour administrative d’appel de Bordeaux ne l’a pas entendu de cette oreille. « Ces irrégularités, qui se rattachent à la procédure de choix du cocontractant de l'administration, ne concernent ni le contenu du contrat ni les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. (…) Dès lors, ces irrégularités, à les supposer établies, ne peuvent permettre d'écarter l'application du contrat liant la commune de Baie-Mahault à la société Serco », avait-elle jugé au printemps 2010. Mais son arrêt pourrait être annulé, pour erreur de droit, sur le grief soulevé en cassation relatif à l’absence d’avis de la CAO.

Ne pas se cacher derrière la tacite reconduction pour se soustraire au contrat

Lors de l’examen de l’affaire par le Conseil d’Etat le 16 février, le rapporteur public, Bertrand Dacosta a en effet conclu en ce sens. Dans plusieurs décisions rendues au cours du dernier mois de janvier, la haute juridiction a fourni un « mode d’emploi » de la jurisprudence Béziers. Parmi elles, la jurisprudence Manoukian (1) précise que si les parties tenues par l’exigence de loyauté contractuelle ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige, il y a toute de même une exception : « il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ». Or, dans l’affaire de Baie-Mahault, la CAA semble avoir écarté cette hypothèse selon Bertrand Dacosta. Cela suffirait à entraîner l’annulation de l’arrêt.

Quant à la tacite reconduction du marché également soulevée par la requérante pour contester le marché, le rapporteur public a estimé qu’il « n’était pas question de sous-estimer une telle irrégularité », la jurisprudence Païta (2) étant passé par là (un marché passé par tacite reconduction est nul). Mais a toutefois relevé Bertrand Dacosta, « un tel manquement ne peut être invoqué par une partie pour se soustraire au contrat ». En l’espèce, a-t-il fait remarquer, la collectivité a passé commande pendant des années (le marché n’a été résilié qu’en avril 2009), elle ne peut donc pas évoquer cette irrégularité depuis 2009 pour échapper à l’application du contrat…

(1) Marché fractionné illégalement : les conditions d’application de la jurisprudence Béziers

(2) CE 29 novembre 2000, Commune de Païta, n°205143