Pas de bras, pas de chocolat ! Pour les variantes, c’est un peu la même chose. Pas de modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, pas de variante. Dans un arrêt rendu le 12 mars 2012, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler cette définition, donnée un an plus tôt dans son arrêt commune de Bonneval-sur-Arc(1). L’affaire en question concerne l’appel d’offres de mobiliers urbains lancé par la commune de Villiers-sur-Marne. La société VYP affichage et communication a vu son offre rejetée comme irrégulière et non conforme au règlement de la consultation, car elle a proposé plusieurs modèles pour différents types de mobiliers sans les hiérarchiser, ce qui n’a pas permis d’individualiser une offre de base, clairement distincte des variantes. L’article 50 I du CMP indique qu’en procédure formalisée, la variante doit être expressément autorisée par le pouvoir adjudicateur. Le silence de l’avis d’appel public à la concurrence ou des documents de la consultation implique que la personne publique ne leur offre pas cette possibilité. Dans ce cas, les candidats sont donc tenus de présenter une seule offre conforme aux exigences des documents de la consultation. En l’espèce, l’article 11 du RC n’autorisait les variantes que pour les dispositions relatives aux délais et fréquence de nettoyage et d’entretien. Conséquence : interdiction des variantes pour les modèles de mobiliers urbains. En outre, le DCE ne permettait pas les candidats à présenter, pour chaque type de mobilier, différents modèles, ce qu’a confirmé la commune dans un courrier adressé le 1er août 2011. La société requérante n’a pas tenu compte de ces éléments et a présenté plusieurs dessins. Dans ses conclusions, le rapporteur public,Nicolas Boulouis, s’est interrogé sur la manière de traiter l’offre de la société VYP affichage et communication (2).

Pas de modification de spécifications de la solution de base, pas de variante

S’appuyant sur la définition de la variante, le Conseil d’Etat a estimé que les différents modèles présentés par la société ne peuvent être considérés comme des variantes, dans la mesure où ils ne comportaient aucune modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. Malgré tout, elle a commis une faute et méconnu les documents de la consultation en s’abstenant d’indiquer au pouvoir adjudicateur, pour chaque mobilier urbain, celui qu’elle entend proposer. La commune est donc dans l’impossibilité d’apprécier son offre sur ce point et de faire application des critères de jugements des offres. Et toc ! La personne publique n’a pas commis de manquement en rejetant son offre comme irrégulière. Pour la haute juridiction, l'arrêt est également l’occasion de rappeler sa jurisprudence département des Bouches-du-Rhône (3), selon laquelle une société dont l’offre a été déclarée irrégulière ne peut prétendre être lésée par un manquement commis par la personne publique. C’est d’ailleurs sur ce point que l’ordonnance du TA de Melun a été annulée dans la présente affaire. En effet, comme le relèvent les sages du Palais-Royal, la commune a peut-être commis un manquement en modifiant substantiellement en cours de procédure les critères de notation du critère du montant de la redevance, mais puisque l’offre de la société VYP affichage et communication était irrégulière pour un motif distinct de cette modification, elle doit être rejetée sans être classée.

CE, 12 mars 2012, société Clear Channel France, 353826

(1) CE 5 janvier 2011 Bonneval sur Arc

(2) Variante interdite = offre irrégulière

(3) Article 10 : le CE valide le recours au marché global