On pourrait appeler cela l’ardoise magique. Une erreur dans la procédure de résiliation du marché et l’ardoise de l’entreprise s’efface. En l’espèce, étaient en jeu  plus de trois millions d’euros que la société a été condamnée à payer au conseil général des Bouches-du-Rhône en réparation de son préjudice lié à la résiliation du marché passé pour le gros œuvre de la construction d'un collège à Plan-de-Cuques. Saisi de l’affaire opposant le département à la société Travaux Guil Durance, le rapporteur public, Bertrand Dacosta a proposé cette solution au Conseil d’Etat. dans une décision rendue en avril 2011, la CAA de Marseille a jugé que la résiliation était intervenue à l’issue d’une procédure irrégulière, du fait de l’absence de délibération de l’assemblée délibérante. Toutefois, pour la cour, bien qu’irrégulière, la résiliation est justifiée au fond, l’entreprise doit donc supporter les conséquences onéreuses de la résiliation. Dans ses conclusions, le rapporteur public propose tout d’abord l’annulation de la décision. Il s’attaque ensuite à la régularité de la décision de résiliation.

Un effet immunitaire miraculeux
La résiliation est un acte d’exécution du marché et non de gestion. L’article L.3221-11 du CGCT dispose que « le président, par délégation du conseil général, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ». Il faut donc une délibération autorisant le président du département à résilier un marché. En l’espèce, la résiliation a été prononcée par la maîtrise d‘ouvrage déléguée qui n’avait pas compétence en la matière. « Le non respect des règles de compétence à des incidences sur les décisions prises. Ici l’absence de délibération en saurait donc être neutralisée », estime Bertrand Dacosta. Il demande donc à la haute juridiction de faire droit à la demande de la société. Le Conseil du département, maître David Gaschignard, a souhaité s’exprimer sur le sens des conclusions du rapporteur public. « Nous sommes en présence d’une entreprise qui ne fait que des bêtises. Mais comme la résiliation n’est pas régulière, il n’est pas possible de faire des réclamations. Le dispositif contractuel ne peut pas être mis en œuvre quand il y a une faute de la collectivité. Mais est-ce que cela élimine celles de l’entreprise ? La petite erreur de la collectivité a un effet immunitaire pour l’entreprise », remarque-t-il. Selon les conclusions de Bertrand Dacosta, l’irrégularité de la résiliation fait obstacle à la mise à la charge de l’entreprise des surcoûts. « Mais malgré l’irrégularité, l’entreprise doit réparation à la collectivité. Il ne peut pas y avoir d’effet immunitaire miraculeux pour elle », insiste maître Gaschignard. La balle est dans le camp du CE.