Pour l’ensemble des contrats, « les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le référé contractuel, sont comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L.551-18 à L551-20 du même code », a éclairé le Conseil d’Etat. Soit l’absence de mesure de publicité, le non respect des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou sur un système d’acquisition dynamique, le délai de stand still méconnu, la signature pendant la saisine du juge ou le non respect de la décision juridictionnelle. Les seuls candidats autorisés à agir en référé contractuel sont ceux « qui n’ont pas engagé un référé précontractuel » parce que la personne publique « n’a pas communiqué la décision d’attribution aux candidats non retenus ou n’a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication ». Pour les contrats non soumis à publicité préalable et les contrats non soumis à l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus, il s’agit des candidats à un marché pour lequel « le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat ou n’a pas observé, avant de le signer, ce même délai ». Il s’agit aussi de ceux qui ont engagé un référé précontractuel mais dans les cas où la personne publique n’a pas respecté la suspension liée à la saisine du juge ou ne s’est pas conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.

Conditions d’annulation pour les MAPA

Pour les marchés à procédure adaptée, le Conseil d’Etat a interprété différemment l’article L551-18. Les MAPA ne sont « pas soumis à l’obligation (…), de notifier aux opérateurs économiques ayant présentés une offre, avant la signature du contrat, la décision d’attribution », a-t-il rappelé pour donner raison au grand port maritime du Havre dans un litige relatif à tel marché. Le juge des référés du TA de Rouen avait annulé sa procédure parce que la personne publique n’avait pas annoncé son intention de conclure le contrat, ni respecté le délai de stand still avant la signature. Il en avait conclu que le port avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence ayant affecté les chances du candidat évincé et requérant d’obtenir le contrat en s’appuyant sur le troisième alinéa de l‘article L551-18 du code de justice administrative qui oblige normalement dans ces conditions le juge à prononcer la nullité du contrat. Mais pour les sages du Palais-Royal, le premier juge a commis une erreur de droit. « L’annulation d’un marché à procédure adapté ne peut être prononcée (…) que si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L551-4 ou L551-9 du code de justice administrative ou n’a pas respecté la décision juridictionnelle rendue sur le référé précontractuel. »

Les articles L551-4 et L551-9 du CJA stipulent qu’un contrat « ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification » au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle. Le troisième alinéa de l’article L551-18 du CJA ne s’applique aux MAPA que dans cette « hypothèse où, alors qu’un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté la suspension de signature du contrat » ordonnée par le juge ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle. Dans ce seul cas, le juge pourra alors annuler le marché « ou prendre l’une des autres mesures mentionnées à l’article L551-20 » : résiliation, réduction de la durée ou pénalité financière. Les MAPA ne risquent l’annulation « en principe » qu’en cas de manquements aux mesures de publicité (1er alinéa de l’article L551-18 du CJA) et aux modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou sur un système d’acquisition dynamique (2e alinéa de l’article L551-18 du CJA).

(1) CE 19 janvier 2010, Grand Port Maritime du Havre, CE 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre (79.21 kB)

Voir aussi notre article: vers un recadrage du référé contractuel ?