L'Arbre tient bon ; le Roseau plie.
Le vent redouble ses efforts,
Et fait si bien qu'il déracine
Celui de qui la tête au ciel était voisine,
Et dont les pieds touchaient à l'empire des morts.
Jean de La fontaine – Le Chêne et le roseau



L’heure semble être aux interrogations, si ce n’est aux remises en question. Il faut dire que toutes les conditions sont réunies : entre les nouvelles injonctions pour un achat public plus vert, prenant sa part dans l’effort de guerre (relire "Sanctions contre la Russie : nouvelles précisions de la Commission européenne" et consulter notre dossier "Interdiction de soumissionner : opérateurs "russes") ou dans la défense des valeurs de la République (relire "Respect de la laïcité dans la commande publique : les explications de texte de la DAJ"), tout en respectant ses fondamentaux, au premier rang desquels, la bonne utilisation des deniers publics, l’acheteur public a de quoi être décontenancé, voir s’estimer victime de ces fameuses injonctions contradictoires…

Certes, qui aime bien critique. Et la commande publique, on l’adore ! Nous avons même rassemblé dans un dossier toutes les critiques, des auteurs et praticiens les plus avisés (et donc forcément constructives) que "notre code" subit (Critique du droit de la commande publique").
 

Mais l’actualité la plus récente exacerbe la critique, avec, d’abord, la question cruciale du prix.

Même si certains "gros acheteurs" font, pour l'instant,, sans (lire "Dans l'attente de l'avis du Conseil d'Etat : « Il nous faut de l’agilité sur les prix »"), la publication de l’avis du Conseil d’Etat sur l'intangibilité du prix est surveillée comme le lait sur le feu. nnoncé fin juillet, puis mi septembre, circule désormais la a fin septembre). Attente longue, qui s'explique sans doute par l'enjeu de cet avis : la fin (ou l'aménagement ?) du principe d'intangibilité du prix. Un principe au nom duquel le contrat doit être maintenu dans toutes ses composantes, au premier chef desquelles le prix. Mais des voix s’élèvent, tant du côté des acheteurs que des entreprises, pour que le prix ne soit plus perçu comme une donnée figée au moment de la contractualisation, mais comme un équilibre entre la valeur du bien ou du service acheté et la rémunération du prestataire.

C’est d’ailleurs sur cette notion d’ "équilibre évolutif "que s’appuie l’entreprise Vert Marine pour cesser l’exploitation de piscines dont elle assure la gestion déléguée (relire "Fermeture abrupte de piscines : la gestion déléguée boit-elle la tasse ?"). L’équilibre souhaité par les deux parties initialement dans les contrats de DSP n’existe plus, réduit à néant par la hausse du prix de l’énergie. La "méthode Vert Marine" est certainement abrupte et sans aucun doute illégale, mettant à mal le principe de continuité du service public. Mais ne soyons pas dupes, son objectif est clair : obliger à envisager de renégocier l’équilibre contractuel, quitte à ce qu'il faille passer devant le juge !

C’est véritablement une affaire à suivre avec la plus grande attention. La hausse des prix met à l’épreuve en effet nos concepts juridiques les plus fondamentaux. La concession, peut-être plus que n’importe quel contrat administratif, est en principe le fruit de la prise en compte de la réalité économique. Une relation contractuelle qui exige que le concessionnaire supporte le risque d’exploitation, avec toutes les difficultés et débats que cela entraîne, même "en temps normal" (lire "L’amortissement dans les concessions : vers une nouvelle définition des risques ?").
 

Dans la volonté de bien faire, ou de suivre aveuglément les multiples consignes, les acheteurs publics risqueraient même de fragiliser leurs marchés. C’est aussi l’alerte de Jérôme André (lire "Des critères RSE ? Quel lien avec l'objet du marché ?"). « Non, le critère RSE n’est pas obligatoire depuis mai 2022. En l’état actuel de la jurisprudence, il demeure même interdit » martèle-t-il. Il rappelle ce qui est pourtant un "basique" de la commande publique : les critères de sélection des offres doivent être liés à l’objet du marché. Il regrette qu’avec un emballement médiatique (« Pan, sur le bec ! », écriraient certains de nos confrères), « Le concours Lépine du plus social heurte de plein fouet la thématique de l’accès des PME à la commande publique ». La RSE doit être non pas un critère de sélection des offres… mais de la candidature. Une évidence, non ? L’oublier (ou faire semblant de l’oublier), c’est se prêter au "greenwashing".
 

Autre remise en question : la souveraineté nationale dans la commande publique, abondamment réclamée par de nombreux "politiques". Trois sénateurs ont remis un rapport formulant un certain nombre de propositions, mais aussi de mises en garde, dans la perspective de l’élaboration d’une stratégie d’extension de la souveraineté économique française (lire "Commande publique : Les « inconvénients masqués » de la préférence nationale ") Ils considèrent que l’établissement d’une préférence nationale aurait pour effet de faire peser sur les deniers publics le soutien aux entreprises en difficulté…


Décidemment, l’achat public n’échappe pas au constat de l’opposition entre le temps court de l’actualité et le temps long de la réalité.
Finalement, son plus grand défi, c’est de rester un roseau et ne pas se transformer en chêne. Il doit plier pour tendre vers les objectifs qu’on lui assigne… sans rompre et perdre ses racines fondatrices.