L’enquête sénatoriale sur la commande publique au défi des paradoxes et contradictions

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« Le rassurant de l'équilibre, c'est que rien ne bouge. Le vrai de l'équilibre, c'est qu'il suffit d'un souffle pour tout faire bouger »
Julien Gracq

La Commission d’enquête sénatoriale sur "les coûts et les modalités effectifs de la commande publique et la mesure de leur effet d'entraînement sur l'économie française" (avec pour Président et Rapporteur les sénateurs Simon Uzenat Dany Wattebled) vient de terminer hier sa seconde semaine d’auditions. Jusqu’à présent, elle a globalement entendu le volet "acheteur public " de la commande publique, et en interrogeant en premier lieu « ceux qui sont en première lignes ; les premiers acteurs de la commande publique », représentants du bloc local : Région de France, Association des maires de France et des présidents d’intercommunalité, Association des maires Ruraux, et France Urbaine (relire "La commande publique sous enquête sénatoriale : ce qu’il faut retenir des premières auditions").

Elle a entendu en deuxième semaine l’Assemblée des départements de France et Intercommunalités de France. Elle a aussi sollicité l’expertise de l’Université, avec les professeures Stéphane Saussier et Grégory Kalflèche, pour lequel la simplification de la commande publique, c’est sujet de réflexion permanent (revoir "achatpublic invite Grégory Kalflèche"), mais aussi des avocats et même… un journaliste (votre serviteur) ! Elle a aussi reçu Edward Jossa, Président directeur général de l’Ugap et François Adam, Directeur des Achats de l’Etat (lire "La commande publique sous enquête sénatoriale: seuils, souveraineté et analyse économique au cœur des échanges").

Hors de question d’anticiper les résultats de l’enquête menée : ce ne serait ni respectueux, ni même raisonnable : le Président de la commission d’enquête estime que son rapport serait rendu public en juin prochain. D’ici là, beaucoup aura été dit ! Et la commission aura aussi écouté les représentants des entreprises et fournisseurs qui, certainement, et auront exposé une vision de l’efficacité de l’achat public très … "différente".

Pour autant, la nature des nombreuses questions que les sénateurs posent permettent de saisir ce qu’ils à cherchent à comprendre et à évaluer… et donc les antagonismes et risques qu’ils pressentent.
 

« Frustration permanente »

« La simplification de la commande publique est un sujet de frustration permanente » a concédé d'emblée, devant la commission d’enquête, Boris Ravignon, auteur du rapport "Coût des normes et de l’enchevêtrement des compétences entre l’État et les collectivités : évaluation, constats et propositions" (relire "[Interview Boris Ravignon] Augmentation des seuils et diminution des coûts de procédure : «une demande très forte des collectivités publiques»").

"Frustration" : le terme est fort. Sans doute le maire de Charleville-Mézières veut-il avertir les sénateurs que le sujet de la simplification de la commande publique est particulièrement sensible, et qu’aucune piste ne résulte pas d’un choix par défaut ou sans conséquence. Lui, qui préconise en guise de simplification une remontée significative des seuils de procédure et de publicité, veut convaincre : « Augmenter les seuils, cela ne revient pas à définir un espace de non-droit : aux collectivités d’organiser leur politique achat et de sécuriser leurs achats, dans le respect des principes de la commande publique ! ».

On peut y voir une alerte pour la commission : l’affaire des "3 devis" montre que même une mesure dite de simplification peut plonger l’ensemble des acheteurs publics dans les méandres des incertitudes (relire "3 devis dans les marchés publics : une procédure sans publicité avec une mise en concurrence ?" "Marchés publics et 3 devis : une problématique dépassant le Code de la commande publique ?" - "[Tribune] « 3 devis : pourquoi faire simple quand on peut faire n’importe quoi ? »" et "[Tribune] « L'arrêt de la CAA de Nantes sur les 3 devis ? Une vision passéiste et dépassée de la commande publique ! »").

Message induit : "rien de plus compliqué que de simplifier "... Surtout si l'on renvoie à chaque collectivité le soin de fixer ses procédures et pratiques sous des seuils toujours plus important. C'est sûr, les PME vont y gagner, à devoir connaître et s'adapter aux us et pratiques de chacun !
 

Une question de curseur

La nature des questions que pose la commission montre qu’à l'évidence, qu'elle est en quête de l'équilibre parfait et où placer le curseur, entre deux impératifs : d’un côté, simplifier (pour assurer notamment l’accès à la commande publique des PME) ; de l’autre, assurer une lisibilité et une cohérence interne et au regard du droit communautaire que les acheteurs publics puissent mettre en œuvre, eux aussi … « simplement ».

Coté entreprises : "Certaines procédures réglementaires en matière de marchés publics vous paraissent-elles à la fois caractérisées par une lourdeur particulière, de nature à susciter des difficultés administratives ou des risques contentieux ou à constituer des obstacles à l’accès de toutes les entreprises ?"
 "Les acheteurs publics disposent-ils selon vous de suffisamment d’outils juridiques pour favoriser une commande publique locale et soutenant les TPE et PME ?"

Coté acheteurs publics : "Avez-vous eu connaissance des marchés ayant rencontré des difficultés d’ordre juridique, économique ou administratif, dans la passation ou l’exécution, qui témoignerait d’une problématique récurrente pour les acheteurs publics ou d’un besoin de simplification ?"
"Les dispositions législatives visant à mieux prendre en compte les enjeux environnementaux dans les contrats de la commande publique adoptées au cours des dernières années1 vous paraissent-elles complexifier excessivement le droit de la commande publique ?"
"La volonté de simplifier ce domaine peut-elle selon vous compromettre les objectifs traditionnels de la commande publique (utilisation efficiente des deniers publics) ?"
 

Dépasser les faux antagonismes

Le piège dans lequel la commission d’enquête devra éviter de tomber (et sans aucun doute, elle l’évitera), c’est d’aborder la question de la simplification de la commande publique sous l’aspect d’une opposition d’intérêts entre acheteurs et fournisseurs.

D’abord, parce que les crises successives, du Covid comme de la hausse des prix, ont montré que les acheteurs savent se comporter en entrepreneurs (et oui !), conscients de la nécessité de maintenir autour d’eux un tissu économique vivant et réactif.

Ensuite, parce que les acheteurs publics savent que la balle est aussi dans leur camp, et que certainement sous l’évolution de leur métier (ils sont appelés à devenir des "contracts managers" : relire "[Tribune ] Jean-Marc Peyrical : " A la recherche du Contract Manager"), ils doivent savoir faire évoluer en ce sens leurs pratiques. Et si d’aventure, ils l’oubliaient, on leur rappellerait bien (lire Marchés publics : " Concurrence atone ? Revoyez vos pratiques Achat !" et relire "[Interview] Performance achat : respecter le code de la commande publique n'est pas suffisant"). 

Enfin leur crédo, porté notamment par l’Association des acheteurs publics, n’est-il pas de travailler d'abord sur les pratiques Achats que sur le code de la commande publique ? Et pour ce faire, de bénéficier d’une certaine stabilité juridique pour maîtriser l’outil, plutôt que de sans cesse le modifier au gré des difficultés rencontrées ? (relire "« Pas de simplification de l’achat public par un allègement du code de la commande publique »" et relire aussi "Le Code de la commande publique, cet allié de la performance achat)".


Et si en définitive, le code de la commande publique était, comme notre Constitution … à ne toucher « que d’une main tremblante » ?