Dans le cadre d’un marché à bons de commande, que se passe-t-il pour l’entreprise lorsque le minimum des commandes n’est pas atteint ? En 2007, l’office public de l’habitat de Haute-Garonne (OPH31) confie à la société center informatique d’ingénierie administrative et technique (CIIAT), un marché à bons de commande relatif à la gestion informatisée de sa comptabilité des marchés publics. Conclu pour une durée d’un an renouvelable deux fois, le contrat prévoyait un seuil minimum de 45.000 euros et un seuil maximal de 180.000 euros. Non seulement le marché n’a pas été reconduit à l’issue de la première année, mais un seul bon de commande a été émis pour un montant de 11.540,26 euros. La société saisit alors le TA d’une demande d’une indemnisation à hauteur de la marge bénéficiaire perdue, soit 20.500 euros. Postérieurement à l’introduction de la demande, le conseil d’administration de l’OPH lui accorde une indemnité d’un montant de 3.161,94 euros. Le TA fait droit à la demande de la société. Après déduction de l’indemnité accordée, il condamne l’office public à lui verser 17.338,06 euros. En appel, la CAA annule le jugement attaqué et limite le montant de l’indemnité aux 3.161,94 euros déjà versés. Gilles Pellissier, rapporteur public, propose au Conseil d’Etat de ne pas admettre le pourvoi de la société CIIAT.

La perte de la marge bénéficiaire

En l’espèce le débat porte sur le taux de marge nette à prendre en compte. Pour la société, il s’agit de celui du service de la gestion informatisée, qui a pris en charge l’exécution du marché en cause. En revanche, pour la cour, puisque le titulaire du marché est la société elle-même, spécialisée dans l’ingénierie informatique, et non le service, c’est la marge nette de la société dans son ensemble qui devait être prise en compte. C’est d’ailleurs ce qu’a fait l’OPH pour accorder l’indemnité.

La motivation retenue par la cour sur la perte de la marge bénéficiaire comme base de calcul de l’indemnité est suffisante

« La motivation retenue par la cour sur la perte de la marge bénéficiaire comme base de calcul de l’indemnité est suffisante », relève Gilles Pellissier. Citant la jurisprudence ville d’Antibes (CE, 18 janvier 1991), il rappelle que le préjudice subi par le titulaire du fait de l’insuffisance des commandes consiste dans la perte de la marge bénéficiaire qu’aurait dégagée l’exécution du marché et doit être évalué compte tenu de la différence entre ce montant et celui des commandes effectivement exécutées. S’agissant de la détermination du manque à gagner, le rapporteur public rappelle, conformément à la jurisprudence traditionnelle du CE, qu’il est déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché (voir par exemple CE, 13 mai 1970 ou encore CE, 8 février 2010, commune de La Rochelle). « La CAA n’a pas méconnu ces principes quant à la détermination du manque à gagner. Elle n’a pas commis d’erreur dans l’évaluation du préjudice en retenant la société plutôt que le service, estime le rapporteur public. C’est bien la société qui a exécuté le marché. En outre, ajoute-t-il, aucune des pièces produites ne permet de déterminer que le marché a été exécuté par ce seul service ». Aux sages du Palais royal de se prononcer.