Nous avons tous en tête la définition donnée par l’article L.2 du code de la commande publique :
« Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

Derrière cette définition se cachent de très nombreuses notions, que nous allons tâcher de synthétiser en décortiquant cette définition afin de lui donner du sens.
 

La notion de contrat pose la question du formalisme. En effet, un contrat peut prendre la forme la plus connue d’un contrat écrit, signé des deux parties (l’acte d’engagement). Mais attention, la relation contractuelle, faisant naître des droits et des devoirs propres aux parties, peut exister en dehors de tout contrat écrit, par l’oralité. Un ordre oral donné à un opérateur qui l’accepte et exécute la mission peut donner lieu à la reconnaissance d’un contrat tacite.

Le code civil définit le contrat comme un accord de volontés. Pour aller plus loin, reprenons la pensée du doyen Hauriou qui définissait le contrat comme « un croisement de volontés ». Autrement dit, le contrat ne s’arrête pas à sa signature (qui formalise l’accord de volontés) : cela marque au contraire son point de départ. A l’issue de la signature, le contrat prend vie et les intérêts des parties s’éloignent (le vendeur veut maximiser ses gains et l’acheteur minimiser ses coûts). Cela révèle toute la place qui doit être faite à l’exécution.
 

La notion de conclusion du contrat mérite d’être analysée isolément. Cela signifie, tout d’abord, conclure légalement le contrat.

Le droit de la commande publique fait application de la notion de consentement. Un contrat conclu légalement doit avoir recueilli le consentement des deux parties. Les vices du consentement peuvent exister en marchés publics (dol, violence par exemple).

La conclusion légale du contrat implique le respect des procédures liées à sa signature. Ainsi, le respect du délai de standstill en procédure d’appel d’offre est une condition de forme impérative pour une conclusion légale du contrat.

Autre aspect lié à la conclusion du contrat, le respect des procédures de mise en concurrence. En fonction de la nature du contrat et de son montant, l’acheteur doit respecter un certain degré de formalisme.
 

Cet aspect de la définition mérite toute notre attention. Le législateur, volontairement, ne parle pas de prix. « A titre onéreux » signifie que le marché public est un contrat par lequel l’acheteur :

Le prix versé par l’acheteur doit l’être en une fois. Hormis le cas des contrats de partenariat issus de l’ordonnance du 17 juin 2004, l’acheteur ne peut pas payer son marché en plusieurs fois.

Reste toutefois la possibilité pour l’opérateur économique de bénéficier d’acomptes ou d’avances.
 

La notion d’acheteur recouvre celle de pouvoir adjudicateur, qui recouvre a priori l’ensemble des personnes publiques et des personnes privées qui leur sont rattachées (Ce critère organique de la définition du marché public fera l’objet d’une fiche à part). Sont soumis ainsi au code de la commande publique :

Les autorités concédantes sont celles qui attribuent des contrats de concession. Elles seront abordées dans le B.A-BA de l’achat consacré aux concessions.
 

La notion de besoin est déterminante. Un marché public a pour origine un besoin exprimé par l’acheteur. Il s’agit par exemple de l’un des deux points de distinction avec la subvention (dont le projet doit émaner de l’association). L’acheteur est donc à l’origine du contrat.
Les notions de travaux, fournitures et services sont les trois grandes catégories d’achat permettent d’en déterminer les seuils et de se référer au CCAG ad hoc.
Attention toutefois : un achat peut "mixer" plusieurs de ces catégories. Les marchés mixtes sont des marchés comprenant à la fois des fournitures et des services. C'est alors la prestation dominante qui donne sa qualification au marché.
 

Le cocontractant de l’acheteur est un opérateur économique, en général une entreprise. Cela peut aussi être un groupement d’entreprises, représenté par un mandataire.

Toutefois, un opérateur économique peut aussi être une personne publique, sous réserve que cette personne publique n'a pas bénéficié d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et qu'elle peut en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié (CE 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultant, avis n° 222208).