A l’automne, la nature se met au repos. La ville de Marseille voulant sans doute suivre le rythme écologique a ainsi suspendu, par ordre de service, un marché d’entretien des espaces verts lors des mois d’octobre et de novembre 1998. Son objectif était de faire des économies. Mauvais calcul. La reprise en décembre a demandé plus de travail aux cocontractants. A cela s’est ajouté un contentieux avec les titulaires de deux lots qui pourrait l’amener à verser respectivement à chacun 24 612 et 51 914 euros. C’est en tout cas ce qu’a proposé le rapporteur public Bertrand Dacosta aux juges du Conseil d’Etat, lors de l’audience du 31 mars.  Selon celui-ci, la ville a commis une « faute contractuelle ». Le marché à bons de commande avait été conclu pour la durée d’un an, renouvelable une fois. Les entreprises avaient donc engagé des dépenses pour cette période de douze mois. Lors de la suspension, les deux cocontractants ont émis des réserves et demandé à être payés sur la même base que la période normale d’exécution du contrat. La ville ayant passé un marché annuel avec un paiement mensuel, le rapporteur public a conclu à l’existence d’une faute de la part de la collectivité et proposé de faire droit aux conclusions indemnitaires des deux entreprises.

En appel, les juges avaient choisi un autre chemin en relevant d’office la nullité du contrat avant d’arriver à la même conclusion. Selon eux, la collectivité avait commis une faute en utilisant la procédure de marché à bons de commande car ses besoins n’étaient pas totalement connus dès le départ. Pour justifier leurs dires, les magistrats s’appuyaient sur le fait que la ville avait suspendu le marché pendant deux mois. Or le code des marchés publics de l’époque (art. 272) exigeait que les besoins soient entièrement connus pour passer un tel marché. La collectivité ayant utilisé la mauvaise procédure, le contrat était nul selon la CAA de Marseille. En conséquence, les deux sociétés devaient être indemnisées de leur préjudice. La jurisprudence JC Decaux du 10 avril 2008 permet en effet au cocontractant d’une administration dont le contrat est entaché de nullité de prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. Il peut aussi obtenir une indemnisation supplémentaire en cas de nullité du contrat lorsque celle-ci résulte de la faute de l’administration. Cette jurisprudence s’appliquait bien ici.

Seul souci qui a conduit Bertrand Dacosta à proposer l’annulation de l’arrêt, les juges ont dénaturé les faits. Le CCAP du marché prévoyait une clause de travaux exceptionnels en cas d’intempéries. Pour le rapporteur public, l’étendue des besoins ne pouvait être donc totalement connue puisque ce genre d’intervention est par nature « imprévisible ». En d’autres termes, le contrat prévoyait à la fois des travaux prévisibles et des travaux imprévisibles. L’ancien CMP autorisait alors l’usage des marchés à bons de commande dans ce genre de situation (art. 273) : le marché devait être fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande ou d'un marché à tranches conditionnelles. En ce sens, la collectivité avait bien respecté le CMP et n’avait pas commis de faute. Autre problème : les magistrats d’appel avaient relevé d’office ce moyen. Or depuis la jurisprudence Béziers du 28 décembre 2009 (même si elle n’est pas directement applicable au litige), le juge doit s’assurer de la « particulière gravité » du vice relevé d’office avant de prononcer la sanction ultime qu’est la nullité d’un contrat. Même si la jurisprudence doit encore préciser ce qu’est un vice de particulière gravité pour Bertrand Dacosta, cela faisait autant d’arguments devant conduire à l’annulation de l’arrêt. Nullité ou contrat valable, les juges de cassation auront à en débattre. L’affaire a été mise en délibéré.

Bénédicte Rallu © achatpublic.info