Une société évincée reproche au ministère de la Défense et des Anciens Combattants d’avoir manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en ne l’admettant pas dans la phase de négociation au motif que son offre est irrégulière. Que doit faire la personne publique ? Doit-elle l’éliminer avant le début des négociations ou doit-elle négocier avec tous les candidats, y compris ceux dont les offres sont irrégulières ? Dans ses conclusions, le rapporteur public, Nicolas Boulouis, a raisonné par analogie avec les procédures formalisées, pour estimer que le pouvoir adjudicateur est libre en MAPA de choisir ses interlocuteurs (1). Dans une décision rendue fin novembre, Le Conseil d’Etat annule tout d’abord l’ordonnance du juge du référé précontractuel de Toulon (2). Le magistrat provençal a estimé que la personne publique a commis un manquement en écartant l’offre comme irrégulière, au motif que l’acte d’engagement est incomplet, alors que les éléments requis sur les délais d’exécution figuraient dans une annexe à l’AE : « qu’en admettant ainsi par principe, que la remise par le candidat d’un acte d’engagement incomplet en certaines de ses mentions puisse être compensée par la fourniture d’un autre document joint à l’offre, sans rechercher si les dispositions du règlement de la consultation ne conféraient pas aux mentions en cause dans l’acte d’engagement le caractère d’un information essentielle sur laquelle devait s’engager les candidats, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Pas d’obligation de négocier avec les offres irrégulières

S’agissant du sort des offres irrégulières, la haute juridiction rappelle que « si les dispositions du III de l’article 53 du CMP, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu’aux procédures adaptées, prévoient l’élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l’article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix ». La combinaison de ces articles conduit le Conseil d’Etat a considéré qu’en MAPA avec négociation, le pouvoir adjudicateur est libre de choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier. Il peut donc s’il le souhaite et dans le respect du principe de l’égalité de traitement, admettre les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Toutefois, il doit, à l’issue de la négociation, éliminer sans les classer celles qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables. L’entrée des offres irrégulières dans la négociation dépendent donc du bon vouloir de l’acheteur public : il peut engager les négociations avec elles mais il n’y est pas tenu. Pour le CE, « l’EURL Qualitech n’est pas fondée à soutenir qu’en ne l’admettant pas à la phase de négociation au motif que son offre était irrégulière, le ministre a manqué à ses obligations de mise en concurrence ». Il rejette la demande d’annulation de la procédure formée par la société Qualitech.

CE, 30 novembre 2011, ministre de la défense et des anciens combattants, 353121

(1) MAPA négocié : que faire des offres irrégulières ?

(2) TA Toulon, 20 septembre 2011, EURL Qualitech, 1102059