[Interview]- "Réquisition et Achat public : aux antipodes, malgré une même fonction"

A propos de l’auteur

M. Joannès Jean-Marc
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La réponse juridique à la crise du Covid-19 a principalement pris la forme d'ordonnances aménageant un régime d'exception. Pourtant, d'autres mécanismes ont été sollicités, comme les dons. Mais, comme pour répondre à la qualification d'"état de guerre", certains acheteurs publics ont découvert à leurs dépens la réquisition (lire notre article du 30 avril). Maxime Büsch et Florent Gadrat (avocat of counsel avocat -LexCase) rappellent le régime juridique de cet acte de police administrative… à l'antithèse de la "commande publique.

 
Ce n'est plus un souvenir éloigné, une reminiscence d'un sujet d'examen : la réquisition refait surface. Les derniers exemples d’actualité sont la réquisition, sur le tarmac de l’aéroport de Bâle-Mulhouse, de 4 millions de masques par l’État, qui étaient destinés à la Région Grand-Est (arrêté préfectoral (Haut-Rhin) BDSC-2020-95-à1 du 4 avril 2020 portant réquisition de masques chirurgicaux dans le cadre de la gestion du Covid 19), ou encore la réquisition des soignants retraités ou étudiants (article 12-1 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire) .
 

Qu’est-ce que la réquisition ?

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Maxime Büsch - Ni achat, ni marché, ni même contrat...  la réquisition est acte de police administrative qui peut viser les biens, les services ou encore des personnels. La réquisition est donc l’antithèse de la commande publique dès lors que sa nature n’est pas contractuelle, mais unilatérale. Elle a également un champ d’application plus large, puisqu’elle peut porter sur des biens ou services pas ou plus disponibles sur le marché. C’est d’ailleurs son intérêt principal (par exemple, réquisition de masques chez des entreprises ou collectivités les ayant reçus avant la rupture de stock, réquisition des services de soignants retraités ou étudiants, etc.).

Florent Gadrat - Ce mode d’action reste bien évidemment exceptionnel. Il demeure sous le contrôle du juge (voir par exemple un cas de réquisition d’un site de traitement d’ordures ménagères: CAA Bordeaux,16 juillet 1998, Commune de Manses, req. n° 98BX00634).
 

Existe-t-il une typologie des réquisitions ?

Florent Gadrat - Si l’acte de réquisition se rattache à une mesure de police administrative, on distingue trois types de réquisition :

Pour s’opposer à la réquisition, la seule voie de droit envisageable est de saisir le juge administratif, le cas échéant par la voie du référé liberté

C’est ce dernier type de réquisition qui est au centre de l’actualité. L’article L. 3131-8 du code de la santé publique dispose à cet égard que « Si l'afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie, sur proposition du directeur général de l'agence régionale de santé, le représentant de l'État dans le département peut procéder aux réquisitions nécessaires de tous biens et services, et notamment requérir le service de tout professionnel de santé, quel que soit son mode d'exercice, et de tout établissement de santé ou établissement médico-social. L'indemnisation des réquisitions est régie par le code de la défense. »

Maxime Büsch - Chaque régime a ses propres règles en termes d’autorité compétente  (par exemple en matière sanitaire, il existe une répartition des rôles entre ARS, pouvoir de proposition, et Préfet, pouvoir d’exécution), de champ d’application géographique, d’éventuel suivi des mesures par des autorités tiers, de conditions permettant son application, ou en encore de justification de la situation d’urgence. 
 

L’acte de réquisition doit-il répondre à des conditions particulières ?

La réquisition n’est qu’un outil «subsidiaire», rendu possible qu’en cas d’impossibilité d’aboutir au résultat recherché à l’aide des moyens de droit commun

Maxime Büsch - Compte tenu de la diversité des régimes, il n’est pas possible d’établir des règles générales exhaustives pour l’adoption de l’acte de réquisition. De façon générale, on peut tout de même établir que dans les cas où l’urgence de l’action fait obstacle au formalisme administratif, la réquisition peut être verbale, à la condition d’être confirmée par la suite par écrit. Ensuite, l’administration doit généralement justifier soit d’une atteinte grave et immédiate à un intérêt de la Nation, soit d’un risque sérieux d’atteinte à l’ordre public (sécurité, tranquillité, salubrité publiques).

Florent Gadrat -  Il faut souligner que la réquisition n’est qu’un outil « subsidiaire ». Celle-ci n’est rendue possible qu’en cas d’impossibilité d’aboutir au résultat recherché à l’aide des moyens de droit commun. L’article L. 2215-1 du Code général des collectivités territoriales dispose par exemple que ce pouvoir n’est ouvert au préfet que lorsque « les moyens dont [il] dispose (…) ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police ».
 

Quels sont les droits des réquisitionnés ?

Si l’objet de la réquisition concerne des personnes, celle-ci n’ouvre droit à aucune autre indemnité qu’un traitement ou un salaire

Maxime Büsch - Outre le droit non spécifique de contester devant la juridiction administrative la décision de réquisition, la personne réquisitionnée a bien évidemment droit à une indemnisation du préjudice subi. Les règles d’indemnisation en matière de réquisition « militaire » et de réquisition « sanitaire » sont identiques et sont prévues par le Code de la défense (L’article L. 3131-8 du code de la santé publique, relatif aux réquisitions sanitaires, renvoie au code de la défense).
Si l’objet de la réquisition concerne de biens ou de services, alors les indemnités dues au prestataire doivent uniquement compenser la perte matérielle, directe et certaine que la réquisition lui impose, à l’exclusion de tout profit qu’aurait pu réaliser la personne grâce aux bien réquisitionnés (C. Défense, art. L. 2234-1 et s.).
Si l’objet de la réquisition concerne des personnes, celle-ci n’ouvre droit à aucune autre indemnité qu’un traitement ou un salaire (C. Défense, art. L. 2234-1). Pour une application actuelle de cette règle, consulter l’arrêté du 28 mars 2020 portant diverses dispositions relatives à l'indemnisation des professionnels de santé en exercice, retraités ou en cours de formation réquisitionnés dans le cadre de l'épidémie covid-19

Florent Gadrat - Les règles d’indemnisation en matière de réquisition « civile » sont prévues par l’article L. 2215-1 du Code général des collectivités territoriales. La différence principale est constituée par une précision très importante pour les entreprises dont il est requis des prestations : l’indemnité de cette réquisition est calculée par référence au « prix commercial », c’est-à-dire bénéfice normal compris.
 

Peut-on s’opposer à une réquisition ?

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Florent Gadrat - Pour s’opposer à la réquisition, la seule voie de droit envisageable est de saisir le juge administratif, le cas échéant par la voie du référé liberté (le recours gracieux reste en théorie possible, mais ne parait pas pertinent compte tenu des délais). Cette saisine n’est pas suspensive, la personne requise doit donc se conformer à l’ordre de réquisition dans l’attente que le juge se prononce (48 heures en cas de référé liberté).
Tout refus de se conformer à la réquisition peut donner lieu à sanction. Par exemple, en matière de réquisition sanitaire, le nouvel article L. 3136-1 du Code de la Santé publique issu de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 dispose que « le fait de ne pas respecter les réquisitions prévues aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17 est puni de six mois d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende ».
 

Quelles sont interférences de la réquisition en matière d’achat public ?

Tout refus de se conformer à la réquisition peut donner lieu à sanction. Pour s’opposer à la réquisition, la seule voie de droit envisageable est de saisir le juge administratif, le cas échéant par la voie du référé liberté

Maxime Büsch - Même si ces deux outils ont pour objectif de satisfaire un besoin d’une personne publique, la réquisition est aux antipodes de l’achat public. En effet, la réquisition ordonne la fourniture de biens ou de services sans qu’aucune offre ne soit proposée en réponse à un besoin exprimé.  La réquisition se fait par définition sans consultation du fournisseur ou du prestataire et à prix potentiellement plus élevé, en contrepartie d’une possession rapide et immédiate de biens ou services.
 

L’achat public ne dispose-t-il pas des outils permettant d’avoir une réactivité comparable à celle de la réquisition ?

Maxime Büsch - Encore faut-il que la réquisition porte sur des biens ou services susceptibles d’être achetés et disponibles sur le marché. Tel n’a pas été le cas pour la réquisition par l’État des masques déjà achetés par les collectivités locales ou encore pour la réquisition des soignants retraités et étudiants.

Florent Gadrat - Lorsqu’un achat « classique » est possible, le code de la commande publique contient effectivement quelques outils permettant à un acheteur d’agir assez rapidement :
  • un premier outil est la possibilité de conclure un marché de gré à gré en cas « d’urgence impérieuse », quel que soit le montant (art. R. 2122-1). L’urgence impérieuse résulte de circonstances extérieurs que l’acheteur ne pouvait pas prévoir ;
  • un deuxième outil est la possibilité de conclure un marché de gré à gré lorsque le besoin de l’acheteur est inférieur à 40 000 € HT (art. R. 2122-8) ;
  • un troisième outil est la possibilité de moduler les délais de remise des candidatures et des offres. En procédure adaptée naturellement (délai fixé en fonction notamment « des circonstances de l’achat », article R. 2123-4), mais également en procédure formalisée (réduction à 10 ou 15 jours selon la procédure, articles R. 2161-3, -6, -8, -12 et -15).
  • un quatrième outil concerne spécifiquement les concessions. En cas d’urgence, il est possible de conclure un contrat de concession d’une durée limité en gré à gré, dès lors que la continuité du service s’impose pour un motif d’intérêt général.

Maxime Büsch - Soulignons que la prolongation des délais de réception des candidatures et des offres instituée par l’article 2 de l’ordonnance «Covid» n° 2020-319 du 25 mars 2020 pourra bien entendu être écartée par l’acheteur dès lors qu’il établit que « les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard ».