Nous avons identifié deux stades de la passation d’un marché ou la question des marques se pose : la rédaction du dossier de consultation et le jugement des offres pour l’appréciation de la qualité du produit proposé par le candidat. « Il faut se souvenir que lorsque l’on parle des marques, en réalité, on parle de l’importance de bien définir son besoin » tient à préciser M^e Etienne Couronne (Société d'avocats Cossalter, De Zolt & Couronne).
 

L’acheteur doit définir son besoin de manière objective et neutre. Deux moyens pour cela : les normes et les spécifications techniques. Pour leurs définitions, M^e Couronne renvoie à l’Avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics. C’est uniquement lorsque la description n’est pas possible à l’aide de ces deux outils que l’acheteur pourra, par exception, faire référence à une marque en indiquant "ou équivalent " précise-t-il. « Citer une marque est toujours un aveu d’échec ».

M^e Maxime Büsch (cabinet LexCase) rappelle le principe posé par l’article R. 2111-7 du code de la commande publique (CCP) : pas de mention de marque pour décrire les spécifications techniques attendues par l’acheteur. Cette interdiction s’applique « lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains

Faire référence à une marque, sauf cas exceptionnels, restreint la concurrence

 opérateurs économiques ou certains produits ».
Dans la plupart des cas, la référence à une marque ne sera donc pas possible. M^e Büsch cite un arrêt du Conseil d’Etat du 8 avril 2019 (req. n° 426096) dans lequel la référence à une marque est validée dans la mesure où il s’agissait d’un logiciel libre, donc accessible à tous. « Le réflexe à garder est que faire référence à une marque, sauf cas exceptionnel, restreint la concurrence » résume l’avocat. 

Le texte précise également que la référence à une marque reste possible mêmes dans les cas prohibés « si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes "ou équivalent" ».

Lorsque l'on pense à une marque il faut se demander […] pourquoi on tient autant à cette marque-là

Lorsque l'on pense à une marque, il faut se demander ce que l’on souhaite faire avec, pourquoi on tient autant à cette marque-là, ajoute M^e Couronne. Poser cette question au prescripteur aide à objectiver le besoin. La démarche permet d’exprimer ces préoccupations en préconisations techniques.

Le juge va regarder si l’acheteur a voulu ou non orienter le marché explique M^e Büsch.
 

Pour juger de la qualité des matériaux proposés, l’acheteur peut demander au candidat de fournir la fiche du produit qu’il entend mettre en œuvre dans le cadre du marché. Le pouvoir adjudicateur peut-il se fonder sur une marque pour juger de la qualité de l’offre ?
Pour M^e Couronne, la question n’est pas tant les bonnes notes attribuées aux "bonnes marques" que les mauvaises notes données aux "mauvaises marques". Il ne faut pas que la notoriété de la marque fonde le jugement de l’acheteur. La réputation doit reposer 

Il ne faut pas que la notoriété de la marque fonde le jugement de l’acheteur

sur des appréciations objectives. La note doit refléter la qualité du produit.

M^e Büsch rappelle que le juge ne s’attache pas au mérite des offres : il contrôle l’erreur manifeste d’appréciation. L’avocat cite l’arrêt de la CAA de Marseille du 17 mai 2021 (req. n° 20MA02359) portant sur l’achat de mallettes d’enseignement pour un CAP coiffure. L’acheteur est sanctionné par le juge car il a exigé que les fournitures répondent à la "méthode Perrier", distribuée par une seule marque. Cependant, pas de reproche sur le jugement des offres : « si le rapport d'analyse des offres mentionne […] que les "marques" de ces fournitures sont de bonne qualité ou de qualité moyenne, il résulte de l'instruction que l'appréciation des offres s'est fondée non pas sur la seule présentation, par les candidats, d'une marque déterminée mais sur la qualité attachée aux fournitures, évaluées notamment par des enseignants de centres de formations à l'apprentissage […] » tranche la juridiction.
Pour objectiver l’appréciation d’un échantillon, M^e Couronne explique que l’acheteur peut mettre en avant la qualité d’un élément du produit tel que la robustesse des fixations, la résistance aux chocs… Prendre en compte la durée de la garantie est également un bon axe pour justifier de la qualité d’un matériel.

M^e Büsch évoque une décision du Tribunal administratif de la Réunion (3 juillet 2015 - n° 1500574). Bien que n’ayant pas exigé de marque dans son marché de matériel informatique, l’acheteur avait prévu un sous-critère dénommé "marque et référence des matériaux". Chose à ne pas faire ! précise l’avocat. Le rapport d’analyse des offres valorise 

Les acheteurs doivent demander aux prescripteurs en quoi la marque qu’ils souhaitent valoriser est meilleure qu'une autre

l’enseigne déjà éprouvée dans l’établissement par rapport à celle sur laquelle la personne publique n’a pas de recule. La démarche est censurée car il y a un jugement de valeur sur la marque.
Pour aider à objectiver le jugement, M^e Couronne conseille aux acheteurs de demander aux prescripteurs en quoi la marque qu’ils souhaitent valoriser est meilleure que l’autre.

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