Pas de pourvoi en cassation, mais d’autres voies de recours
Suivant les conclusions de son rapporteur public, le Conseil d’Etat a refusé de transmettre au Conseil Constitutionnel, les questions prioritaires de constitutionnalité. Si un requérant ne peut pas faire de pourvoi en cassation contre une ordonnance de référé précontractuel, il dispose d’autres voies de droit pour contester la validité du contrat conclu ou à obtenir l'indemnisation du préjudice né de sa conclusion.
Le Conseil d’Etat a décidé de ne pas renvoyer au Conseil Constitutionnel, les QPC posées par deux sociétés à propos du référé précontractuel. Pour la haute juridiction, « la procédure de référé précontractuel a été instituée afin de permettre aux requérants intéressés de faire sanctionner, avant même la signature du contrat, les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs des contrats concernés ; que l'impossibilité, pour le concurrent évincé de voir le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, examiner son pourvoi en cassation, […] tient seulement à la faculté reconnue à l'autorité administrative […] de signer le contrat dès la notification du rejet des conclusions d'annulation présentées au juge de première instance […] ; que la décision par laquelle le Conseil d'Etat rejette comme privé d'objet un tel pourvoi dans le cadre de cette procédure spécifique ne fait pas obstacle à ce que le concurrent évincé saisisse le juge administratif de conclusions tendant à contester la validité du contrat conclu ou à obtenir l'indemnisation du préjudice né de sa conclusion ; que les candidats à l'attribution d'un contrat entrant dans le champ d'application des dispositions du code de justice administrative citées ci-dessus, ne sont, dès lors, pas privés de la possibilité d'exercer un recours juridictionnel effectif ». Il ajoute également, que « les dispositions organisant le référé précontractuel n'introduisent aucune différence entre les auteurs des recours selon qu'ils sont candidats à l'attribution d'un contrat ou collectivités publiques à l'origine de la procédure ; que, par suite, les dispositions législatives contestées ne sont pas non plus contraires au principe d'égalité »
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