Depuis le 3 octobre 2008, la jurisprudence SMIRGEOMES fait des ravages. Dans son arrêt du 22 décembre, le Conseil d’Etat renvoie dos à dos le juge des référés du tribunal administratif de Marseille et un candidat non retenu à un marché public de transport. Le premier avait annulé, le 19 novembre 2007, une procédure de passation lancée par la communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance pour son transport public par autobus sans rechercher si des irrégularités, à les supposer établies, étaient susceptibles d’avoir lésé la société requérante Transprovence ou risquaient de la léser. Il a ainsi commis une erreur de droit.  « Il appartient (…) au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente », ont rappelé les sages du Palais-Royal en préambule de leur arrêt.  Pour annuler la procédure de passation, le juge des référés s’était contenté de retenir comme motifs l'absence de mention dans l'avis paru au BOAMP de la date de l'envoi de l'avis de marché au JOUE, et d'autre part, la divergence relevée, quant à la durée du marché, entre l'AAPC et l'acte d'engagement.

Irrégularités antérieures à la phase de sélection de l’offre

Quant à l’entreprise Transprovence qui a formé le recours contre la procédure, elle a été déboutée de ses demandes par la Haute juridiction administrative faute d’avoir été lésée ou d’être susceptible de l’être par les irrégularités qu’elle a soulevées en nombre devant le juge. La liste tient en effet d’un véritable inventaire à la Prévert. Et aucun grief n’a été retenu. Selon l’entreprise, les AAPC parus au JOUE et au BOAMP mentionnaient, à tort, que le marché en cause n'était pas soumis à l'Accord sur les marchés publics, qu’il n'avait pas fait l'objet d'une publicité antérieure et que l'avis publié au BOAMP n'indiquait pas la date d'envoi de l'avis destiné à la publication au JOUE. Réponse on ne peut plus convaincante du Conseil d’Etat : « eu égard à leur portée, et dès lors qu'elles se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre, il ne résulte pas de l'instruction que la société Transprovence, dont la candidature a été admise, soit susceptible d'avoir été lésée ou risque d'être lésée par les irrégularités ainsi invoquées ».

La date et l'heure de la CAO

De même, il a estimé que la société ne pouvait avoir été désavantagée par l’absence de mention de la date et de l'heure de réunion de la commission d'appel d'offre dans la rubrique IV.3.8) relative aux « modalités d'ouverture des offres» des avis puisque ce type de réunion n’est par nature pas publique. L’entreprise arguait également d’une discordance - pour le moins curieuse - sur la durée du marché (63 mois à compter de l’attribution dans les avis de publicité et de cinq ans et trois mois à compter de la notification dans l’acte d’engagement). Verdict : « Il n’en résultait pas une incertitude réelle ». Par ailleurs, un délai de huit jours supplémentaires pour la remise des offres avait été accordé aux candidats suite à des modifications relatives aux formules de coût figurant sur la plate-forme de dématérialisation de la collectivité. Il a été jugé « suffisant ». L’entreprise avait invoqué une autre série de griefs (la collectivité s’était présentée à tort comme entité adjudicatrice mais sans en appliquer les règles, n’avait pas fixé de niveaux minimaux de capacité en vue de la sélection des candidatures, etc). Mais ces irrégularités, « à supposer (…) [qu’elles soient] susceptibles de l'avoir lésée ou risqueraient de la léser, (…) ne sont pas constitutives de manquements de la communauté d'agglomération à ses obligations de publicité et de mise en concurrence », a estimé le Conseil d’Etat. La circonstance qu'à l'occasion de la diffusion des réponses apportées aux questions d'un candidat, l'identité de celui-ci ait été communiquée aux autres candidats, ne méconnaît pas non plus ces obligations.

(1) Décision du Conseil d’Etat du 22 décembre 2008, requête n°311268 Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance  CE 22 décembre 2008 Etang de Berre (271.79 kB)