La haute juridiction administrative a censuré une ordonnance du juge des référés précontractuels du TA de Lyon parce que celui-ci avait exercé son contrôle sur des marchés de travaux d’entretien sur des autoroutes dont les montants étaient inférieurs au seuil de 4,984 millions d’euros. Ce seuil a été fixé le 9 février 1994 par un arrêté pris en application de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés. Le Conseil d’Etat a estimé que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L551-1 du code de justice administrative, était dans ce cas incompétent pour connaître des atteintes aux règles de publicité des marchés de travaux lancés par les concessionnaires privés d’autoroutes. Comment les juges du Palais-Royal en sont-ils arrivés à cette décision ?

Loi de 1991 sur la transparence

Ils ont tout d’abord rappelé que « les sociétés concessionnaires d’autoroutes à capitaux purement privés ne peuvent être regardées, au vu de la nature du contrôle exercé sur leur gestion par l’Etat, comme des pouvoirs adjudicateurs (…)  au sens de l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 ». Cette réglementation concerne certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Si les concessionnaires privés d’autoroutes ne font donc pas partie de ce lot, ils doivent toutefois respecter certaines règles pour la passation de leurs marchés de travaux, qui sont celles prescrites aux articles 9 et 11 de loi de 1991 sur la transparence. Ces dispositions concernent les marchés de travaux de bâtiment et de génie civil « que se proposent de conclure, lorsque la rémunération de l’entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d’exploiter l’ouvrage, les collectivités territoriales, leurs établissements publics autres que ceux à caractère économique et commercial (…) » ou l’Etat. Leur passation fait l’objet de mesures de publicité définies par l’arrêté du 9 février 1994 lorsque leur montant est « égal ou supérieur » au seuil défini par ce texte (32 700 000 francs hors TVA, soit 4,984 millions de nos euros). Autrement dit, les contrats conclus par les sociétés d’autoroutes, « elles-mêmes titulaires d’un contrat de concession conclu avec l’Etat de même nature que ceux visés à l’article 9 de la loi du 3 janvier 1991, et qui ont un caractère de droit public », sont soumis aux obligations de publicité. Obligations, dont le juge des référés précontractuels « peut sanctionner la méconnaissance ». (La conclusion de ces contrats échappe en revanche aux obligations en matière de mise en concurrence).

Seuil de 4,984 millions d’euros

Dans le litige sur lequel porte la décision, étaient en cause de marchés de travaux d’entretiens passés par le concessionnaire la Société des Autoroutes Rhône-Alpes (filiale de la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône) pour les autoroutes A41S (la Caronnerie-Crolles) et l’A43 (Manissieux-Saint-Quentin Fallavier). L’instruction a montré que « la procédure critiquée a été engagée pour la conclusion de deux marchés de travaux publics autoroutiers dont le montant est inférieur au seuil de 32 700 000 F hors taxe sur la valeur ajoutée (4,984 millions d’euros). (…) Dès lors, il n’appartient pas au juge des référés saisi sur le fondement de l’article L551-1 du code de justice administrative de connaître de la procédure portée devant lui par la société Trabet Travaux et Bétons » a constaté le Conseil d’Etat. Le requérant dont l’offre avait été écartée a donc également vu sa demande d’annulation de la procédure rejetée en cassation.

(1) Décision du Conseil d’Etat du 30 septembre 2009, Société des Autoroutes Rhône-Alpes, n°326424  CE 30 septembre 2009 sté des autoroutes Rhône-Alpes (347.49 kB)