Depuis l’arrêt du 3 octobre 2008, les tribunaux appliquent la jurisprudence Smirgeomes de manière disparate. Un marché du ministère de la Justice, annulé en première instance, va donner l’occasion au juge administratif suprême de mettre un peu d’ordre. Le rapporteur public Nicolas Boulouis a proposé que le juge du référé précontractuel se contente d’une « présomption » de lésion du requérant pour accepter d’appliquer la jurisprudence Smirgeomes. Selon lui, il ne revient pas au requérant d’établir lui-même la certitude du lien existant entre le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence d’un pouvoir adjudicateur et l’existence de la lésion. Le juge du référé précontractuel devrait seulement analyser si la démonstration du requérant est susceptible d’être retenue par lui. C’est en tout cas l’hypothèse que Nicolas Boulouis souhaite privilégier au regard du contentieux impliquant le ministère de la Justice. Ce litige pose en effet une hypothèse impossible à résoudre pour un concurrent évincé : comment un requérant peut-il montrer avec certitude qu’il a été lésé par le fait qu’une autre entreprise n’aurait pas dû dépasser le stade de la candidature ? Il ne possède pas d’information ni d’éléments lui permettant de prouver le lien existant entre le manquement et les conséquences sur son sort. Le juge devrait donc, selon Nicolas Boulouis se fonder sur la « vraisemblance » de l’existence du lien entre le manquement et la lésion.

Un agrément ne préjuge pas de la capacité des candidats

Le marché à procédure adaptée du ministère de la Justice avait pour objet l’achat de prestations d’analyse de traces biologiques. Les candidats devaient présenter un agrément spécifique institué par décret les habilitant à procéder à des identifications dans le cadre d'une procédure judiciaire et/ou destinées à alimenter le fichier national des empreintes génétiques. Une entreprise évincée reprochait au ministère de s’être contenté de cet agrément pour évaluer les candidatures. Selon elle, l’administration aurait dû prévoir d’examiner les capacités techniques et financières des soumissionnaires. Et de fait, le juge des référés précontractuels du TA de Paris lui a donné raison. Devant la juridiction suprême, le rapporteur public a fait de même. Le code des marchés publics oblige un pouvoir adjudicateur à contrôler les capacités des candidats. La jurisprudence Courly du 26 mars 2008 (1) impose de les vérifier pour appels d’offres mais elle s’applique aussi aux marchés à procédure adaptée selon Nicolas Boulouis. L’article 45 du CMP et son arrêté ne mentionnent pas les autorisations requises dans la liste des renseignements et documents exigés. Le ministère ne pouvait donc se contenter de cet agrément pour évaluer les candidatures car « il ne préjuge pas de la capacité technique » des candidats a constaté le rapporteur public. L’agrément ne décrit que les conditions d’habilitation des personnes physiques et morales. Il n’est « pas pertinent » pour examiner les capacités financières. Cette irrégularité a-t-elle lésé la société requérante ? Nul ne peut le dire avec certitude. La procédure doit donc bien, selon le rapporteur public, être annulée. Au Conseil d’Etat de maintenant se prononcer.

(1) CE 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779