Un an après la décision France Agrimer (1), le conseil d’Etat vient une nouvelle fois d’ajouter une pierre à la construction jurisprudentielle du référé contractuel. La haute juridiction, par une décision du 30 novembre 2011 (2), a précisé les pouvoirs du juge du référé contractuel et, notamment, les différences entre les articles L.551-18 et L.551-20 du code de justice administrative. En l’espèce, les lots 1, 3 et 4 du marché de gardiennage passé par le centre hospitalier de Cayenne ont été attaqués devant le juge du référé contractuel qui a annulé les contrats. Le CH a déposé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. S’agissant du lot n°1, la haute juridiction a d’abord précisé que le centre hospitalier n’avait pas respecté le délai de stand still avant la signature du contrat, ce qui avait empêché la société requérante d’agir sur le fondement de l’article L.551-1 du CJA. Le Conseil d’Etat indique ensuite « qu’il résulte des dispositions de l’article L.551-20 du CJA, qu’en cas de conclusion du contrat avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux candidat ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L.551-4 ou L.551-9 du CJA, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effets le contrat en l’annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat. Pour déterminer la mesure qui s’impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte notamment, la nature et l’ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l’auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ».

Juge du référé contractuel : une palette de pouvoirs extrêmement large

« Ce considérant s’applique uniquement lorsque le juge fait application de l’article L.551-20 du CJA, c’est-à-dire lorsqu’il y a une méconnaissance du délai de stand still ou de suspension sans qu’il y ait de manquement de nature à léser le requérant», précise Rémy Schwartz, président de la 7ème sous-section du contentieux du Conseil d’Etat. Pour les lots 3 et 4, la juridiction relève qu’en classant seconde l’offre de la requérante, alors qu’elle aurait du être classée première, le CH a manqué à ses obligations de mise en concurrence, d’une manière ayant affecté les chances de la société d’obtenir le marché. L’annulation, sur le fondement de l'article L.551-18 du CJA, est donc de mise avec effet différé de quatre mois. « Lorsqu’il se fonde sur l’article L.551-18, il conclut normalement à la nullité du contrat. Toutefois, si le prononcé de la nullité se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général, il peut prendre une des mesures alternatives prévues à l’article L.551-19 du CJA (résiliation, réduction de durée, pénalité financière)», ajoute-t-il.

La nécessité de préciser les dispositions applicables au référé contractuel montre que tout n’est pas si clair. « La mise en œuvre du référé contractuel, créé par l’ordonnance du 7 mai 2009, est complexe. En outre, comme tout texte neuf, il appartient à la jurisprudence de l’interpréter ce qui prend beaucoup de temps. Nous avançons étapes par étapes», confie le président.

Référé contractuel et MAPA

Step by step, c’est ce qu’à fait la haute juridiction au cours de l’année 2011. De grand port maritime du Havre (3), à la commune de Maizières-lès-Metz (4) en passant par Opievoy (5), le Conseil d’Etat a délivré un mode d’emploi de l’utilisation de ce recours, en donnant parfois l’impression de verrouiller les cas d’ouvertures du référé, notamment en MAPA. « Le référé contractuel est un référé d’exception. Les cas d’ouverture sont très encadrés, en particulier en procédure adaptée (6). Le texte a une portée très stricte, les possibilités d’action sont relativement restreintes. Il faut interpréter le texte utilement, nous ne pouvons pas faire des miracles, observe Rémy Schwartz. L’article L.551-18 du code de justice administrative pose les conditions. Sur les trois alinéas, seul le premier, s’applique aux MAPA. Il n’y a que l’absence de publicité qui pourra justifier une annulation du marché», précise-t-il. Si seul le défaut de publicité peut donner lieu à une sanction, quid d’un candidat qui se fonde sur d’autres manquements ? Doit-on laisser perdurer des situations irrégulières ? « Sur ce point il existe un trou noir », avoue le président. Finalement, on voit bien que de nombreuses zones d’ombre demeurent encore sur ce texte. La construction débutée par le Conseil d’Etat est bien loin d’être achevée…

(1) CE 10 novembre 2010 France Agrimer

(2) CE, 30 novembre 2011, société DPM protection, 350788, 350792

(3) CE 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre

(4) CE, 30 septembre 2011, commune de Maizières-lès-Metz, 350148

(5) CE 24 juin 2011 OPIEVOY