Dans une décision rendue le 21 janvier 2010, la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) juge qu’en cas de manquement à la législation européenne et même si les voies de recours sont fermées, un candidat évincé peut toujours saisir la Commission européenne afin qu’elle engage une procédure en contestation de manquement. La Cour considère que la Commission, eu égard à son rôle de gardienne du traité, « est seule compétente pour décider s’il est opportun d’engager une procédure en contestation de manquement et en raison de quel agissement ou omission imputable à l’Etat membre concerné cette procédure doit être introduite. Ce principe vaut également en matière de marchés publics dans une situation dans laquelle sont en cause des contrats à l’encontre desquels il n’est plus possible de former un recours contentieux en raison de l’expiration des délais de recours ». Ainsi, même s’ils ont loupé le coche au niveau national, les candidats évincés peuvent encore saisir la commission d’une plainte en vue d’un recours sur le fondement de l’article 226 CE. Cette voie ultime est cependant soumise à l’appréciation de la commission.