"Chaque concession ne peut qu'affaiblir un peu celui qui la fait et offenser davantage celui qui l'obtient"
Gustave Thibon


Il y a de cela longtemps, très longtemps… nous nous interrogions sur ce qui distingue encore marché public et concession, ces deux piliers de la commande publique (CCP, art. L.2 et s. - relire "Concessions et marchés publics : le grand rapprochement ?"), pour conclure que "Rapprochement" n’est pas "Remplacement". Ne serait-ce qu’en raison de la spécificité de la concession, à savoir la part de risque lié à l’exploitation que doit obligatoirement comporter un tel contrat. Une part de risque qui doit être assumée par le concessionnaire ou le délégataire, traduisant une réelle exposition aux aléas du marché (CCP, art. L.1121-1).

Par la suite, il est même apparu que le fait que le risque soit assumé par le concessionnaire permettrait que les services publics délégués traversent plus facilement la crise économique. « La souplesse et l’adaptabilité de ces contrats permettent de réagir» lorsque les services publics sont particulièrement sollicités, et dès lors que le délégant assume, avec souplesse et intelligence, son obligation "d'aider" son délégataire. Et lui permet d'adapter à la situation particulière la gestion du service public. Car le concessionnaire dispose aussi d'un droit à l'équilibre financier du contrat (relire "Les concessions, un modèle capable d'absorber la crise covid-19").
 

La concession, la panacée ? Point de généralités ! La jurisprudence fait remonter régulièrement certaines faiblesses du modèle concessif. Ainsi, l’épineuse question des "biens de retour" alimente particulièrement le contentieux avec une complexité surprenante (relire "La théorie des biens de retour au regard des provisions et des biens inachevés" et  "Du nouveau dans le calcul de l’indemnisation des biens de retour").
Parfois, cette recherche de l’équilibre économique mène le juge à reconsidérer, en faveur du concessionnaire, les subventions d’investissement importantes (relire "Contrôle de l’augmentation par avenant de la subvention du concessionnaire de service public"). Et puis, tare des tares, l’absence de contrôle efficient du déléguant : par exemple, dans son rapport annuel 2020, la Cour des comptes (lire "La restauration collective épinglée par la Cour des comptes") pointe les faiblesses de la concession, notamment en matière de restauration collective : « les personnes publiques ne mènent pas d’évaluation de la performance […] elles prennent souvent en charge les pertes liées aux impayés et assument la majeure partie du risque d’exploitation ».
Parfois même, le juge, se montre d’une souplesse proprement ahurissante (relire "Contrat de concession : le terrain n’est pas disponible ? Pas grave !")

La tendance serait donc à permettre coûte que coûte un mode de gestion qui réponde aux besoins et au maintien d’un modèle économique fondé sur la meilleure capacité de gestion, sur un secteur donné, des entreprises.
 

Oui mais… la commande publique s’analyse désormais à l’aulne de l’achat responsable, performant, économique, vertueux et efficient. Cette nouvelle appréhension de la commande publique n'implique-t-elle pas alors de réinterroger le modèle concessif ? Et de s’interroger sur cette "souplesse" dont le juge semble preuve à son égard ?

Partons, en toute logique, du lancement de la procédure d’attribution : le juge a admis qu’une collectivité non encore compétente mais qui le sera, puisse engager la procédure de passation d’une délégation de service public  (relire "Une collectivité anticipe le transfert de compétence et lance la passation")
Passons à la sélection des candidats. Le Code de la commande publique a entendu garantir, dans un but de moralisation de la commande publique, l’exemplarité des candidats : ainsi, l’article L. 3123-1 du Code de la commande publique ne prévoit pas de dispositif de "mise en conformité" permettant à un opérateur économique, condamné pour certaines infractions graves, de candidater à l'attribution d'un contrat de concession. Un dispositif d’"exclusion automatique" que la Cour de justice de l’Union européenne n’a guère apprécié (relire "Interdictions de soumissionner : la France se fait taper sur les doigts par la CJUE"). Conséquence : le Conseil d’Etat juge les dispositions nationales incompatibles avec les objectifs de la Directive européenne sur l'attribution des contrats de concession (lire "Concessions : candidature ouverte aux opérateurs condamnés… mais fiables").
Passons aux dossiers de candidature. M^e Yves Delaire nous rappelle que les règles européennes et nationales relatives à la passation des concessions ne comportent aucune disposition concernant les offres anormalement basses (OAB). Pourtant, le rapporchement serait possible : pour transposer l’OAB aux concessions, il suffirait que le le mécanismise de détection soit appliquée non au prix, mais à l’équilibre économique général du contrat (relire "Pas d’OAB pour les concessions : la solution n’était pas jouée d’avance !").

Une question toujours plus d'actualité, et qui évolue : la CAA de Nantes a dû rappeler le 2 octobre dernier qu' «il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre » (lire "Concession : appréciation de l’offre économique d’une personne publique candidate").
 

Le Conseil d’Etat (CE 26 février 2020, Commune de Saint Julien en Genevois, req. n° 436428) avait pourtant explicitement exclu cette tentative de contrôle des "candidatures incertaines" : « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions» (lire "Comment éliminer les offres de concessions anormalement basses... sans le dire ?"). Ce n’est pas dit en tant que tel, mais il s’agit bien de l’affirmation d’une sorte de principe de non immixtion du déléguant dans la gestion future du service délégué.

Une fois la concession attribuée, le déléguant semble ainsi ne pas pouvoir faire autrement que de se laver les mains de l’exécution du service public délégué... La faiblesse économique ou financière de certaines offres de gestion peuvent pourtant se révéler de nature à remettre en cause la pérennité de l’exploitation. « Cela  constitue la limite à l’argument selon lequel, à la différence des marchés publics, les concessions sont exécutées aux risques et périls des attributaires » relève  M^e Delaire…