Les conditions de recours à un dialogue compétitif
Météo-France s’est vu annuler sa mise en concurrence car les conditions de recours à un dialogue compétitif n’étaient pas respectées. Pour autant, la passation a été lancée deux mois avant l’entrée en vigueur du décret du 25 mars 2016. Le Conseil d’Etat a donc rendu sa décision en se fondant sur le code des marchés publics. A l’époque, l’acheteur pouvait user de ce mécanisme uniquement dans deux hypothèses. Depuis la réforme, les possibilités de recours ont été élargies et les exigences allégées.
Sous l’empire de cette réglementation, l’acheteur pouvait user du dialogue compétitif uniquement dans deux cas de figure. Il peut toujours s’aventurer dans les méandres de ce mécanisme s’il n’est pas en mesure d’identifier objectivement les différents montages juridiques et financiers avant le lancement de la passation. L’argumentation dans ce sens de Météo-France n'a fait cependant ni chaud ni froid aux sages du Palais Royal. « La seule indétermination du choix entre un achat de l’appareil, une location de l’appareil avec option d’achat de données, (…) ne relèverait pas, à elle seule, l’incapacité objective du pouvoir adjudicateur (…) » atteste la haute juridiction.La seule indétermination du choix entre un achat de l’appareil, une location de l’appareil avec option d’achat de données, (…) ne relèverait pas, à elle seule, l’incapacité objective du pouvoir adjudicateur
Vers un contrôle restreint du juge
La seconde hypothèse a fait l’objet d’un assouplissement lors de la réforme, constate Maître Nicolas Lafay. A l’époque, l’acheteur ne devait pas être en mesure de définir seul et en avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, pour envisager d’utiliser cette procédure. Aujourd’hui, il peut accéder à ce sésame s’il ne peut déterminer avec une précision suffisante les spécifications techniques. Pour l’avocat, l’office du juge serait impacté. Dorénavant, son contrôle devrait être restreint. Conséquence ? Selon Maître Nicolas Lafay, l’apport de quelques éléments par le pouvoir adjudicateur, prouvant l’impossibilité de celui-ci à caractériser suffisamment les spécifications techniques, suffirait. Dans la présente affaire, il est possible de déduire de la réponse du TA de Nice que la nouvelle disposition n’aurait pas été favorable à Météo-France. La juridiction du premier ressort met en avant la parfaite connaissance de l’acheteur sur ce sujet, grâce premièrement aux études menées et à l’expérimentation réalisée cinq ans plutôt par celui-ci et, deuxièmement, en raison d’une mise en concurrence lancée en 2012 ayant par la suite échouée. Elle a ainsi conclu que « ces expériences ont permis d’éliminer certaines solutions techniques et lui ont permis d’identifier que la technologie dite de "Lidar Doppler scannant" était la plus appropriée à son besoin ». D’autant qu’il n’est pas démontré par Météo France d’une part que : « les sociétés présentes dans le marché auraient dû recourir au développement spécifique de techniques innovantes » et d’autre part que « les contraintes relatives à l’installation dans une enceinte et à l’architecture logicielle auraient présenté une particulière complexité ». La juridiction ne laisse entrevoir aucune éclaircie en précisant le fait suivant : « le produit proposé par la société Leosphère [figurait] dans son catalogue ». Le Conseil d'Etat a suivi la position du TA.
Ouverture du dialogue compétitif
Depuis les nouveaux textes, les possibilités de recourir à un dialogue compétitif, prévue à l’article 25 du décret relatif aux marchés publics, ont été étendues (quatre hypothèses supplémentaires ont été prévues) et les conditions allégées. Il suffit notamment que le besoin : « ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles », ou : « consiste en une solution innovante » ou encore : « comporte des prestations de conception ».
L’acheteur peut également choisir cette procédure après avoir déclaré le précédent appel d’offres infructueux en raison du dépôt d’offres irrégulières ou inacceptables. Toutefois, Maître Nicolas Lafay tempère cette ouverture. « Le dialogue compétitif d’abord reste une procédure dérogatoire au droit commun. Ensuite, l’intérêt de cette procédure pour les prestations courantes devrait cesser car les acheteurs sont de plus en plus spécialisés et ils arrivent mieux à appréhender leur achat à l’aide du sourcing. Le dialogue compétitif va être utilisé pour des enjeux très spécifiques et/ou d’une grande complexité » certifie l’avocat.Le dialogue compétitif reste une procédure dérogatoire au droit commun
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