Les concessions, et par voie de conséquence, les délégations de service public (DSP) pour les collectivités territoriales et leurs groupements, doivent-elles se distinguer des marchés publics par l’absence de contrôle du caractère anormalement bas des offres des candidats ? On pourrait le croire, à la lecture de l’arrêt du Conseil d’Etat du 26 février 2020 (CE 26 février 2020, Commune de Saint Julien en Genevois, req. n° 436428) qui a considéré que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions ».
Il est vrai que les règles européennes et nationales relatives à la passation des concessions et des DSP ne comportent aucune disposition concernant les offres anormalement basses (OAB). En cela, la passation des concessions/DSP diverge de celle des marchés publics, pour lesquels la loi définit les offres anormalement basses et leurs conditions de détection (CCP, art. L.2152-6), indiquant que « l’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses», et en dépit du contrôle "distancié" (Cf. conclusions de G. Pellissier sur la décision commentée  - CE 25 octobre 2013, req. n° 370573) opéré par le Conseil d’Etat sur l’élimination des offres anormalement basses en matière de marchés publics.

Certaines offres de gestion dont la faiblesse économique ou financière serait de nature à remettre en cause la pérennité de l’exploitation constitue la limite à l’argument selon lequel, à la différence des marchés publics, les concessions sont exécutées aux risques et périls des attributaires

Si l’intérêt de la détection des OAB et de leur répression a pu se poser pour les DSP (Nicinski S., "L’offre anormalement basse dans les délégations de service public", AJDA 2011, p. 879 - Delaire Y., "Marchés publics : l’offre anormalement basse d’une personne publique", Le Moniteur des travaux publics 5 novembre 2010, p. 76), il n’en demeure pas moins que le juge administratif avait reconnu une obligation d’élimination de ces offres pathologiques par l’autorité délégante.
Pour ce faire, il s’était fondé sur les principes généraux de la commande publique qui font obstacle à ce qu’une collectivité délégante choisisse une offre anormalement basse à l’issue d’une procédure de délégation, alors même que celle-ci s’exécute aux frais et risques du délégataire (TA Lyon 2 avril 2010, n° 1001591, SDEI - TA Rennes 19 octobre 2010, n° 1003858, Société Nantaise des eaux et services : contrôle de la couverture des coûts par l’offre sur le fondement de l’erreur manifeste d’appréciation). Toutefois, le fait que le délégataire choisi ait consenti en cours de négociation une diminution substantielle du montant de son offre initiale ne constitue pas une sous-estimation significative du coût de ses prestations constituant une offre anormalement basse (CAA Bordeaux 1^er juillet 2013, Société compagnie des eaux de Royan, req. n° 12BX00425). Une société candidate était fondée à soutenir que l’offre de la société retenue était structurellement et manifestement déficitaire dès lors que ni la commune délégante, ni la société attributaire ne soutenaient que les résultats de l’exploitation étaient amenés à s’équilibrer en cours de convention (CAA Lyon 12 juin 2014, Société Semerap, req. n° 13LY01340).

Ces quelques décisions confirment qu’il existe des offres de gestion des services ou des équipements concédés dont la faiblesse économique ou financière serait de nature à remettre en cause la pérennité de l’exploitation qu’il s’agit de déléguer. Cette perspective funeste constitue la limite à l’argument selon lequel, à la différence des marchés publics, les concessions sont exécutées aux risques et périls des attributaires (CCP, art. L. 1121-1).

Pas d’OAB pour les concessions ?

La décision du Conseil d’Etat  du 26 février 2020 peut s’appuyer sur le fait que les concessionnaires ne sont pas rémunérés par un prix

Au-delà de l’absence de dispositions textuelles relatives à l’OAB pour les concessions, la décision prise par le Conseil d’Etat peut s’appuyer sur le fait que les concessionnaires ne sont pas rémunérés par un prix (CCP, art. L.1111-1), mais par les revenus tirés de l’exploitation du service ou de l’équipement qui leur a été confié (CCP, art. L.1121-1). Mais ce motif trouve sa limite dans la définition légale de la concession qui admet expressément que « le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat » puisse être « assorti d'un prix ». Si on peut considérer que dans ce cas le « prix » ne constitue pas la principale source de revenus du concessionnaire, son insuffisance peut toutefois être de nature à mettre en cause la pérennité du service concédé.

En tout état de cause, cette décision prive les autorités concédantes et délégantes de la mise en œuvre de la procédure préalable et contradictoire d’interrogation du candidat dans les conditions prévues par les articles R.2152-3 à R.2152-5 du code de la commande publique. L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, ou lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français ou de l'Union européenne.

Dès lors, quelle qualification et quelle procédure une autorité concédante ou délégante peut-elle mettre en œuvre afin d’éliminer les offres de concession/DSP qui seraient susceptibles, notamment par leur faiblesse financière, de mettre en péril la bonne exécution du contrat, nécessitant notamment pour assurer celle-ci de conclure des avenants en cours d’exécution du contrat ? Que faire face à une offre qui laisse subsister un doute sérieux quant à sa viabilité économique, dès lors que la procédure de OAB ne peut être mise en œuvre afin, moyennant le respect d’une procédure contradictoire, d’éliminer une offre qui serait pourtant la mieux classée après l’application des critères de sélection ?

Par son arrêt, après avoir prohibé l’application de l’OAB, le Conseil d’Etat donne toutefois deux indications. 
Tout d’abord, l’autorité concédante ne peut invoquer le fait que « des prestations supplémentaires soient effectivement commandées » à la société candidate « aux conditions figurant dans son bordereau de prix unitaires, une telle circonstance, à l’évidence, de nature à compromettre la bonne exécution de la concession ». Ensuite, selon le Conseil d’Etat, le candidat évincé ne peut invoquer à cet égard une erreur manifeste d’appréciation de la part de la collectivité concédante, rappelant l’étendue de son contrôle sur la décision prise par l’autorité concédante.

Le Conseil d’Etat n’indique pas clairement la procédure que la collectivité concédante peut mettre en œuvre en présence d’une offre qui présenterait un risque pour "la bonne exécution de la concession". Pour autant, si tel était le cas, son abstention peut être qualifiée  "d’erreur manifeste d’appréciation".
Il paraît délicat pour la sécurité juridique de la passation de la concession/DSP d’insérer dans le règlement de la consultation un mécanisme permettant d’éliminer une OAB dès lors que le Conseil d’Etat a considéré que « son régime juridique n’est pas applicable, en tant que tel, aux concessions ». Pour tenter rester dans le cadre légal du CCP, les autorités concédantes peuvent-elles s’appuyer sur les dispositions relatives aux offres inappropriées, c’est-à-dire « manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l'autorité concédante spécifiés dans les documents de la consultation » .

Pour ce faire, l’autorité concédante peut exiger « que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre ». Elles peuvent aussi tenter d’insérer dans leur règlement de consultation un dispositif d’élimination des offres qui présenteraient un risque pour la bonne exécution de la concession/DSP.

A lire sur achat public.info : " Concession : appréciation de l’offre économique d’une personne publique candidate"