Acheteurs, réveillez-vous avant qu’il ne soit trop tard ! D’ici deux mois, et plus précisément le 1er décembre 2009, les nouvelles dispositions de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique entreront en application. La perspective d’un nouveau référé, dit référé contractuel, ne semble pas émouvoir outre mesure les acheteurs publics. « Il nous faut du temps pour décrypter cette nouvelle mesure, voir comment cela s’applique en pratique. Nous n’avons pas le temps, notre calendrier est trop chargé, nous avons des dossiers plus urgents à traiter, on verra le moment venu ce que cela donne en pratique… », sont les justifications les plus fréquemment données par les collectivités interrogées quant aux mesures à prendre pour la mise en place du référé contractuel. Le dossier est donc mis en « stand by ». Toutefois, certaines n’ont pas les deux pieds dans le même sabot et ont déjà entamé une réflexion. « Nous avons déjà commencé à travailler sur l’ordonnance. Certes le texte multiplie les possibilités de recours mais il a le mérite de poser les choses, de mettre de la clarté. Un des points forts de l’ordonnance est qu’elle ne se limite pas aux marchés publics ; elle concerne tous les contrats de la collectivité exprimant un besoin », explique Frédéric Marquet, directeur des affaires juridiques et de la commande publique de la ville de Troyes.

Portrait du référé contractuel

Pour ceux qui auraient loupé le coche, voici un petit rappel sur la nouvelle arme mise à disposition des entreprises : le référé contractuel. La directive recours de 2007 a imposé la création de cette nouvelle voie de recours permettant à certains opérateurs économiques d’attaquer le contrat après sa signature, pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Les conséquences pourront être lourdes pour les personnes publiques, puisque le juge aura la possibilité de prononcer trois types de sanction : la nullité totale ou partielle, l’abrègement du contrat ou des pénalités financières. Ce nouveau recours va-t-il réussir à se faire une place entre le trop bien connu référé précontractuel et le recours TROPIC ? Tout d’abord, « les portes du référé contractuel sont closes pour l’opérateur qui a introduit préalablement un référé précontractuel. Le référé contractuel n’est ni une séance de rattrapage pour plaideurs déçus ni une alternative stratégique au référé précontractuel », précisent Maîtres Xavier Loiré et Sophie Chevrolle, avocats de la SCP Sartorio Lonqueue Sagalovitsch et Associé (1). Pour Maîtres Laurent-Xavier Simonel et Virginie Delannoy, avocats du département de droit public du cabinet KGA, l’instauration de ce nouveau recours n’aura pas d’impact sur le recours Tropic. « Le recours nouveau est limité. D’abord parce qu’il s’agit d’un référé et ensuite parce qu’il ne concerne que les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le recours Tropic est quant lui un recours au fond, qui sanctionne tous les vices de légalité affectant le contrat » (2).

Quelle mesure de publicité pour les MAPA ?

Combien de temps le spectre de cette voie de droit flottera-t-elle au-dessus de la tête des acheteurs ? Un mois à compter de la date de publication de l’avis d’attribution. Six mois à compter de la signature du contrat pour les marchés qui n’ont pas fait l’objet de la publication d’un avis d’attribution. Pas de problème donc pour les marchés passés selon la procédure formalisée, mais pour les MAPA, une publicité spontanée sera requise. A la communauté d’agglomération Sophia-Antipolis, on n’a pas attendu le 1er décembre pour accompagner les entreprises et les habituer à une nouvelle mesure de publicité. « Depuis le début de l’année, tous les mois un récapitulatif des MAPA de plus de 4.000 euros HT est publié sur notre site internet », explique Vincent Weltin, directeur des marchés publics à la CA Sophia-Antipolis. « A la ville, nous n’avons pas encore évoqué le sujet, mais nous avons pour politique répondre à tous les candidats non retenus quelque soit la procédure mise en œuvre. L’entrée en vigueur de ce nouveau recours ne va changer beaucoup notre manière de faire », commente Alain Bénard, directeur de la commande publique de la ville de Meaux. Quelle est la meilleure solution ? Il faudra attendre la pratique et probablement les premières jurisprudences. Frédéric Marquet regrette qu’il n’y ait pas de canevas sur le support de publicité adéquat. «Nous réfléchissons actuellement sur le moyen le plus pertinent», s’interroge le responsable de la commande publique troyen. Si des questions et des doutes subsistent encore, n’hésitez pas à aller consulter les réponses du chat de septembre consacré à la directive recours (3)

(1) Le référé contractuel pour les nuls
(2) Directive recours : les ambiguïtés de la transposition

(3) Chat sur la nouvelle directive recours : la compilation