Pas question de déroger à la fermeté. Le ministère de la Défense n’a pas plié, le juge non plus. La société 2H Energy, titulaire d’un marché d’équipement d’énergie électrique passé par l’Etat, est, elle, passée sur le billot et subi le couperet des tranches ferme et conditionnelle.  Son marché lui a été notifié le 23 décembre 2003, avec une tranche conditionnelle affermie presque deux ans plus tard le 7 novembre 2005. L’heureux événement s’est alors transformé en cauchemar pour l’entreprise puisqu’elle a ainsi vu s’envoler plus d’un million d’euros dans l’absence d’actualisation du prix des prestations effectuées dans le cadre de la tranche conditionnelle. Elle réclamait donc à l’Etat le montant des factures correspondantes. Le ministère de la Défense et le juge administratif (de première instance, d’appel et de cassation) lui on donné tort. Le prix applicable à cette tranche conditionnelle était celui de 2003.

Le contrat de départ prévoyait en effet un prix ferme. Selon l’acte d’engagement, ce prix initial du marché devait être actualisé « à une date antérieure de trois mois à la date de notification du marché » du 23 décembre 2003 (l’actualisation a d’ailleurs bien eu lieu), reprenant en cela les dispositions des articles 17 et 18 du code des marchés publics de 2001 applicable au litige (semblable à l’article 18 du code actuel).  Selon la réglementation, lorsqu’un marché est conclu à prix ferme, il doit prévoir une actualisation de celui-ci, si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date d’établissement du prix figurant dans le marché et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations (et des travaux depuis décembre 2008). Dans le litige, toute la question était de savoir si le prix des prestations de la tranche conditionnelle, ayant fait l’objet d’un second ordre de service, devait être à nouveau actualisé à partir de la date de cette nouvelle commande intervenue en 2005 ou non.  Devant le Conseil d’Etat, l’entreprise soutenait en effet que l’acte d’engagement initial du marché ne concernait pas la tranche conditionnelle.

Une seule date à prendre en compte

Dans son arrêt, la CAA avait, à l’inverse, tiré les conséquences de la qualification de marché à prix ferme, et constaté que la date de notification moins trois mois avait bel et bien été retenue pour l’actualisation. Lors de l’audience tenue par la haute juridiction le 12 octobre, le rapporteur public, Nicolas Boulouis avait plaidé pour une seule et unique actualisation du prix dans un marché à prix ferme (2). Les sages du Palais-Royal l’ont suivi sur ce point en confirmant la position de la CAA le 18 novembre (1). Selon eux, la cour « n’a pas dénaturé les pièces du dossier (…) en jugeant que la date retenue par les parties, en vertu du contrat, pour l’actualisation du prix des prestations du marché, était une date antérieure de 3 mois à la date de notification de marché aussi bien en ce qui concerne les prestations de la tranche ferme que pour les prestations de la tranche conditionnelle ».

Elle n’a pas davantage commis d’erreur de droit en jugeant ensuite que la seule date à prendre en compte pour procéder à l’actualisation du prix du marché était celle à laquelle la notification du marché était intervenue, c’est-à-dire la date du 23 décembre 2003. Pour les juges suprêmes, les dispositions du CMP « ne prévoient pas, en cas de marché conclu à prix ferme, y compris lorsque celui-ci comporte des tranches conditionnelles, d’autre actualisation du prix que celle susceptible d’intervenir si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre le date d’établissement du prix figurant dans le marché et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations ». Cette date peut être celle de la notification du marché si elle correspond à celle du début des prestations, ou « toute autre date convenue par les parties pour ce commencement ». L’affermissement d’une tranche conditionnelle s’effectuera, elle, toujours aux conditions initiales.

(1) CE 18 novembre 2009, Société 2H Energy,  CE 18 novembre 2009 société 2 H Energy (491.9 kB)

(2) Prix fermes et tranches conditionnelles