« Des variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ». La haute juridiction interprète ainsi l’article 50-II du code qui autorise par défaut les variantes pour les MAPA, sauf avis contraire du pouvoir adjudicateur (1). Lors de l’audience de la haute juridiction du 24 novembre 2010 lors de laquelle avait été examinée l’affaire afférente à l’arrêt, le rapporteur public avait bien rappelé que les variantes devaient s’apprécier « par rapport aux conditions et aux exigences du marché. Il ne s’agit pas d’une liberté de proposition laissée aux candidats. Elle ne doivent pas non plus conduire à changer l’objet du marché » (2). Dans litige en cause, le juge des référés précontractuels avait estimé que le pouvoir adjudicateur (la commune savoyarde de Bonneval-sur-Arc) avait « imposé » aux candidats de compléter le CCTP en proposant une rédaction complète de plusieurs chapitres.

Variante libre et exigences minimales

Le marché avait pour objet la réalisation et l’entretien de dispositifs de déclenchement artificiel d’avalanches. Les candidats devaient ainsi apporter des éléments quant à la description du procédé de déclenchement, aux ouvrages et à leurs caractéristiques de fonctionnement, à la provenance et à la qualité des matériels et matériaux, et à l’installation et à la mise au point des dispositifs de déclenchement. La société requérante contre la procédure reprochait à la ville d’avoir autorisé les variantes libres tout en étant peu loquace sur les exigences minimales et les modalités de présentation, manquant ainsi à ses obligations. Le premier juge l’a suivie en reprenant à son compte la qualification de « variantes » pour les éléments demandés aux candidats (3). Le RC indiquait pourtant clairement que les variantes étaient exclues du MAPA... Le cœur du litige était là.

Précision de l’offre sans modification de la demande initiale

Les sages du Palais-Royal ont pris le parti inverse. Pour eux, le premier juge s’est trompé. « La rédaction de ces chapitres consistait (…) à fournir, dans le cadre de l’offre de base, des précisions quant aux moyens techniques mis en œuvre pour exécuter le marché », a estimé le juge suprême. Les documents n’autorisaient pas les variantes. « Les candidats étaient tenus, dans la rédaction des chapitres (…), de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base demandée par la commune et décrites aux articles (…) du cahier des clauses techniques particulières ». Pas de modification autorisée, pas de qualificatif de variante possible ! La commune a choisi la bonne rédaction pour son marché et sa procédure a été validée. L’ordonnance du juge des référés a quant à elle été annulée pour qualification inexacte des précisions demandées aux candidats, mais aussi pour erreur de droit. Le magistrat n’avait pas recherché, préalablement à l’annulation de la procédure de passation du marché, si la société requérante était susceptible d’avoir été lésée ou risquait de l’être par l’éventuel manquement de la collectivité… L’application de la jurisprudence Smirgeomes et l’absence de manquement ne pouvaient que conduire à une telle issue.

(1) CE du 5 janvier 2011, Société Technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, CE 5 janvier 2011 Bonneval sur Arc (493.92 kB)

(2) Les variantes tout schuss

(3) Variantes : ne pas accorder trop de latitude aux candidats