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Prestations juridiques : retour en grâce de l’intuitu personae

Jean Maïa, le précédent Directeur des affaires juridiques, en avait quasiment fait une affaire de principe : « … les principes de liberté d’accès à la commande publique, de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats sont de nature constitutionnelle et il n’y a pas d’incompatibilité entre les règles de la commande publique et celles régissant cette profession ». Il déclarait, en 2016, ne pas concevoir que les marchés de prestations juridiques ne rentrent pas, du moins en grande partie, dans le champ de la nouvelle réglementation.
Ainsi, les services juridiques, sauf rares exceptions prévues par l’article 29 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics – CCP, art. R. 2123-1 et s.)  ne sont pas exonérés du champ d’application des marchés publics. Et ce, alors que la directive européenne, elle, les en avaient retirés. Son article 10 d) exclut de son champ la représentation légale d’un client par un avocat et le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure.
 

La rébellion des robes noires

Un recours pour excès de pouvoir devant le juge français, qui s’ajoute à une plainte déposée auprès de la Commission européenne contre la France pour défaut d’application uniforme du droit européen… le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats à la cour se rebellent alors contre « un déni de transposition » de la directive  Marchés publics. De nombreux avocats pointent l’incongruité de passer l’intuitu personæ fort qui unit l’avocat à son client après la mise en œuvre de critères « neutres ». Outre la délicate gestion du secret professionnel dans la réponse à donner aux appels d’offres, beaucoup redoutent aussi la pratique d’offres anormalement basses pour « décrocher » des marchés. Sans compter que certains petits cabinets déclarent ne pas avoir les moyens d’engager le personnel en mesure de répondre aux appels d’offres… Mais le Conseil d'Etat reste insensible à leurs arguments (CE 9 mars 2016  Conseil national des barreaux et autres, req. n° 393589 - lire notre info : "Recours contre l’ordonnance : les avocats se prennent une veste").
 

Simplification : l’avenir en rose ?

Fin de l’affaire ? Ce serait compter sans le gouvernement, qui, fidèle à son mantra de simplification, se penche sur la question. Il reprend  à son compte les critiques formulées par un rapport sénatorial du 28 juin 2018. Un projet de loi portant suppression de sur-transpositions de directives européennes est présenté en Conseil des ministres le 3 octobre 2018. Son article 11 exclut du champ du droit des marchés publics les marchés de services ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant. Cette mesure de simplification vise à "alléger les contraintes administratives et procédurales pesant sur les acheteurs publics". 
 

Tous les feux au vert

Dans son avis sur le projet de loi de loi de dé-surtransposition (CE 27 octobre 2018, n° 395785 - point 19), le Conseil d'Etat relève ainsi la problématique de l’intuitu personae dans le choix de l’avocat, lequel justifierait la spécificité de ces marchés de services juridiques : "Si, depuis plus de vingt ans, la conclusion des contrats publics de services juridiques ayant pour objet la représentation légale d’un client par un avocat et les prestations de conseil juridique s’y attachant était soumise à des règles de publicité préalable et de mise en concurrence particulières, jugées adaptées aux obligations déontologiques de la profession d’avocat, le Conseil d’État estime que la spécificité de ces services juridiques peut autoriser, en raison d’un motif d’intérêt général directement lié à la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres à de tels services eu égard notamment au principe de libre choix de l’avocat et à l’importance de l’intuitu personae en la matière, une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique".
Parallèlement, le Gouvernement affiche sa volonté : "Exclure les prestations juridiques des marchés publics" figure parmi les 11 mesures de modernisation de la commande publique médiatisées en octobre 2018 : «  le champ de la commande publique sera ainsi mieux défini et le recours aux marchés publics sera limité aux seuls cas nécessaires», indique le programme (lire aussi : Vers une suppression des marchés de services juridiques).
 

Dans une zone de gris

Le projet de loi dit "dé-surtransposition", présenté "en procédure accélérée", est déposé au Sénat le 3 octobre 2018,  qui le vote le 7 novembre. Il est transmis à l’Assemblée nationale, laquelle nomme une rapporteuse le 14 novembre 2018. Mais depuis…. Rien. En tout cas au niveau national. Le projet de « dé-surtransposition » n’apparaît plus sur les écrans radars. Aux oubliettes, l’intuitu personnae ? C’est compter sans la Cour de justice de l’Union européenne qui pourrait venir réactiver le calendrier parlementaire... Dans un arrêt du 6 juin 2019 (lire notre article "Prestation juridique : la concurrence est néfaste "). La Cour énonce que l’intuitu personae de la relation entre l’avocat et son client « rend difficile la description objective de la qualité attendue des services à fournir ». Alors, en cette période d'examens, proposons un sujet philosophique : "La transparence ou la confiance… que faire prévaloir ? ". Un sujet science po ? : " De la maîtrise du tempo législatif " . Un sujet de droit constit ? : " La procédure accélèrée : instrument légistique ou d'opportunité politique ?"...
 

Bien se connaître, c'est essentiel ! Vous et nous

A propos d'intuitu personnae... de relation de confiance... Pourquoi ne pas répondre (en quelques clics) à notre questionnaire (ICI)  ? Achatpublic.info veut tout savoir : Quand nous lisez-vous ? Que lisez-vous ? Nous appréciez-vous ? (NDR : on l'a gardée, cette question ?)

 
Jean-Marc Joannès