Lorsqu’un marché appelle à la réalisation d’activités réglementées, les règles portant sur la constitution d’un groupement d’opérateur économique deviennent plus contraignantes juridiquement. Cependant, elles ne sont pas toujours maîtrisées aussi bien au niveau des candidats que des acheteurs. Des contentieux se nouent alors. Le jugement du tribunal administratif (TA) de Nantes du 21 mars 2018 montre un parfait exemple. En l’espèce, la communauté de communes Loué-Brûlons-Noyen a conclu avec une société de consultant un contrat (sous l’égide de l’ancien code) dont l’objet était une mission d’assistance technique, juridique, administrative et financière, en vue de la passation d’un marché de collecte, de transport et de traitement des déchets. Le conseil national des barreaux a demandé à l’établissement public l’annulation du marché au motif que le titulaire n’était ni un professionnel du droit, ni ne justifiait d’un agrément pour exercer les tâches relevant de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. Après le refus du pouvoir adjudicateur, de mettre fin aux relations contractuelles, l’organisme a saisi le juge du contrat. De son côté, l’intercommunalité a mis en avant l’existence d’un groupement intégrant également un cabinet d’avocats.

La signature de la lettre de candidature par le cotraitant habilité n’emporte aucun effet

 
S’adjoindre le concours de spécialistes afin de réunir l’ensemble des capacités requises est une démarche fréquente chez les soumissionnaires quand l’objet du marché est pluridisciplinaire. L’appréciation des capacités d’un groupement est globale. Si des missions ne peuvent être exercées uniquement par une personne habilitée par la loi, tel est le cas des prestations juridiques, cette pratique de se réunir sous une même bannière n’est pas proscrite à la condition de ne pas méconnaître les dispositions déontologiques particulières. Pour cela, l’entreprise qualifiée doit être cotraitante et par conséquent signer l’acte d’engagement (CAA Lyon, 18 juin 2015, Conseil de l’ordre des avocats au barreau de Paris, n°14LY02786). D’autant que le règlement de la consultation était clair sur ce point : « Le candidat devra être en mesure de justifier qu’il respecte l’article 54 de la loi [précitée] ». Or, l’offre de la société consultante évoquait la présence d’un cabinet d’avocats et comportait le curriculum de l’avocat référent. Selon le conseil national des barreaux, le consentement de la communauté de communes aurait été vicié car le marché a été attribué à une personne n’ayant pas la capacité. Mais les deux prestataires ont, postérieurement à la décision d’attribution, signés la lettre de candidature. Le requérant a donc soulevé au passage une violation du principe d’égalité de traitement. Le TA ne s’est pas penché sur cette dernière problématique. Il est resté fidèle au principe énoncé ci-dessus, lors de la jurisprudence Conseil de l’ordre des avocats au barreau de Paris, pour constater la méconnaissance de la loi de 1971 et du code des marchés publics.

A noter que la simple signature de l’acte d’engagement par un cotraitant qualifié n’est pas suffisante.

« il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé, de s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer »

La mention du membre, devant exécuter les activités réservées, dans l’acte de candidature est nécessaire, a affirmé le Conseil d’Etat en ce début d’année (CE, 26 janvier 2018, GIE Groupement périphérique des huissiers de justice, n°399865). Les sages du Palais Royal ont précisé par la suite qu’« il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé, de s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer » (CE, 4 avril 2018, Société Altraconsulting, n°415946). La décision a été commentée dans nos colonnes (lien ci-dessous).

Annulation du marché même si le contrat a été entièrement exécuté

Au cours du présent litige, le débat s’est ensuite déplacé sur le terrain de la sanction. L’établissement public a fait savoir qu’une annulation aurait pour conséquence de s’étendre au marché portant sur la collecte de déchet et ainsi créer une rupture du service public d’enlèvement des ordures ménagères et provoquer un risque sanitaire majeur, sans oublier une atteinte excessive à l’intérêt général. D’après le conseil national des barreaux, l’annulation ne porterait pas une telle atteinte car « il n’existe aucun lien entre le marché d’assistance juridique attaqué et les marchés de collectes ». Quant au TA, il n’a pas été sensible à l’argumentation du défendeur. La juridiction a prononcé la peine tant redoutée « sans que puissent y faire obstacle ni la circonstance que le contrat aurait été entièrement exécuté ni celle que son exécution a permis l’attribution d’un marché relatif à la collecte… qui est en cours d’exécution ».

La juridiction a prononcé la peine tant redoutée « sans que puissent y faire obstacle ni la circonstance que le contrat aurait été entièrement exécuté ni celle que son exécution a permis l’attribution d’un marché

L’illégalité était d’une telle gravité puisqu’elle entachait la licéité même du contrat. En parallèle, le conseil national des barreaux avait sollicité une indemnisation de 11 450 euros pour réparer le préjudice commercial et moral causé à la profession. Les juges de première instance ont, cette fois-ci, rejeté la demande du requérant.