Même si le Conseil d’Etat, a, dans son arrêt "Nantes Métropole"  (CE 25 mai 2018, req. n°417580) jugé que le critère tiré de la « responsabilité sociétale de l’entreprise » était irrégulier faute de tout lien avec l’objet du marché, il est, depuis cette date, parfois validé par les tribunaux administratifs. C’est ainsi au tour du juge des référés du tribunal administratif de Bastia de valider l’utilisation du critère "RSE ", cette fois-ci dans le cadre d’une concession de transport maritime.

Après avoir rappelé les articles L.3111-1 et L.3114-2 du code de la commande publique, le juge affirme avec force (mais sans réelle démonstration) que « l'autorité concédante peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard d'un critère relatif aux performances sociales et environnementales notamment, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres ».

Le TA de Bastia affirme sans réelle démonstration que l'autorité concédante peut apprécier les offres au regard d'un critère relatif aux performances sociales et environnementales notamment, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres

Plus précisément selon le juge, au cas d’espèce, « le troisième et dernier critère d’analyse des offres est relatif à la responsabilité sociétale de l’entreprise, pondéré à hauteur de 10 % de la note totale. Le règlement de consultation prévoit que le candidat présente ses actions et son niveau d’engagement ainsi que les moyens de les contrôler en matière de responsabilité sociétale des entreprises, à savoir, performances éthiques, sociales et environnementales. A cet effet, un guide de rédaction du plan des actions au titre de la responsabilité sociétale de l’entreprise est joint au règlement en annexe 3. L’article 22 du projet de convention prescrit quant à lui que le délégataire met en œuvre un plan d’actions portant, entre autres, sur la valorisation du capital humain et la préservation de l’environnement, notamment en termes d’optimisation des consommations des navires exploités. Il prévoit en outre que le délégataire présente dans le cadre de l’exécution de la convention trois projets d’expérimentation visant à réduire l’impact environnemental de la desserte maritime. Le dossier de consultation comporte ainsi des précisions suffisantes sur les attentes de la collectivité de Corse en matière de responsabilité sociétale des candidats. Ce critère qui n’est pas étranger aux conditions d’exécution de la délégation de service public, ne laisse pas à l’autorité concédante une marge de choix indéterminée et ne crée pas de rupture d’égalité entre les candidats ».

Si on peut saluer cette avancée sur le plan social, on a quand même du mal à trouver la solution juridiquement solide. En effet, le lien avec l’objet du marché semble relativement lâche et un tel critère reste totalement subjectif…

• TA Bastia 20 juillet 2022, Sté Corsica Ferries

La phase de négociation est la phase la plus délicate à mener pour les acheteurs, dans la mesure où ils doivent tout à la fois respecter le principe de confidentialité des offres mais également l’égalité de traitement des candidats. Deux ordonnances rendues ce mois-ci vont permettre de rappeler quelques éléments essentiels de cette phase particulière.

Le Tribunal administratif de Lyon a tout d’abord rappelé qu’« aucune disposition législative ou règlementaire n'exige la rédaction d'un procès-verbal des auditions » menées lors des négociations. Il est cependant évidemment préférable, en pratique, de rédiger un PV à chaque réunion de négociation, et de le faire signer aux candidats, pour pouvoir démontrer comment elles se sont déroulées en cas de contentieux.
De plus, les réunions n’ont pas à respecter une stricte égalité en termes de durée, dès lors que le temps imparti à chaque candidat est, lui, bien identique. Ainsi, un candidat qui n’utilise pas tout son temps ne peut pas ensuite se plaindre d’une inégalité de traitement : « la société soutient n'avoir pas bénéficié des mêmes conditions d'audition que l’attributaire. Selon les attestations établies par les salariés qui l'ont représentée lors de l'audition, celle-ci aurait duré 55 minutes, alors que les représentant de l’attributaire ont été reçus pendant 1 heure 10. La commune fait valoir en défense, que les auditions ont commencé avec retard mais qu'en aucun cas la société requérante n'a été tenue d'abréger sa présentation, qu'invités en fin d'audition à reprendre la parole, ses représentants n'ont pas souhaité ajouter d'autres points. Dans ces conditions, la société n'a pas été lésée par les conditions de son audition ».

De même, un acheteur peut valablement demander à un candidat de faire évoluer son offre, y compris à augmenter son prix pour tenir compte de tous les éléments du DCE, sans pour autant que cela soit analysé comme une « pression » mise sur le candidat.

Le TA de Rennes a en effet jugé que « M. D a été admis à la phase de négociation et que, dans le cadre de cette négociation, il lui a été demandé d'apporter des précisions sur le nombre de jours consacrés à la mission, qu'il avait estimés à 21 dans son offre. M. D y a répondu en indiquant que son nombre de jours estimés ne correspondait en réalité qu'à la campagne de prises de vues sur le terrain et qu'il convenait de le doubler pour intégrer la post production et la mise en ligne des séries photographiques sur la plateforme régionale et que ce doublement ne s'accompagnait d'aucun changement du prix initial de X euros. Après que le département l'ai interrogé sur le prix très faible proposé et lui ai demandé de justifier que les prix proposés étaient économiquement viables, M. D y a répondu tout en faisant plusieurs propositions de prix selon les attentes du département afin que le marché puisse lui être attribué. Par courrier du 10 juin 2022, le département, afin de préserver l'égalité de traitement entre les candidats, a décidé de mettre un terme à la négociation et a invité les candidats à lui transmettre leur proposition finale à la fois technique et financière en joignant une nouvelle décomposition du prix global et forfaitaire. M. D a alors proposé, à l'issue de la négociation, une offre au prix de Y euros, obtenant une note moindre que l’attributaire. Si M. D soutient qu'il a subi des pressions de la part du pouvoir adjudicateur pour modifier le montant de son offre en proposant un montant plus élevé, il ressort de la chronologie des différents échanges que le département a pu avoir avec le requérant, que celui-ci a seulement voulu s'assurer que le montant initial de cette offre, sensiblement inférieure à l'estimation préalable du coût des prestations, avait été déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects de fourniture des prestations objet du contrat et n'était pas manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Il ne ressort d'aucune des pièces du dossier que, ce faisant, le département aurait exercé une quelconque influence sur la présentation de l'offre finale de M. D. Par suite, aucun manquement du département à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut lui être reproché au titre des négociations menées ».