Révision sèche du prix dans les contrats publics : le "oui" encadré du Conseil d'Etat

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Rarement un avis du Conseil d'Etat n'avait été attendu à ce point ! Face à la hausse des prix, quelles sont les solutions pour les acheteurs publics, lorsque prestataires et fournisseurs assurent ne plus être en mesure d'exécuter le contrat ? Une révision "sèche" du prix est-elle envisageable ou bien le prix reste-t-il intangible ? Découvrez la réponse du Conseil d'Etat : un peu de souplesse... bien encadrée. La Direction des affaires juridiques publie concomitamment une fiche explicative.

L'Assemblée générale du Conseil d’Etat a rendu son avis le 15 septembre 2022 : il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 (marchés publics) ; R. 3135-5 et R. 3135-8 (contrats de concession). Ce que la DAJ résume ainsi dans sa fiche technique du 22 septembre 2022 : « Le Conseil d’État a précisé que si le prix contractualisé ne peut, en principe, être modifié, ce principe n’est pas absolu et connaît des exceptions».
 

On ne touche pas à « la nature globale du contrat »


Selon le Conseil d’Etat (avis, point 19), afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible de modifier, pour les marchés et les concessions, tant les caractéristiques et conditions d’exécution des prestations que le prix ou les tarifs, leur montant ou les modalités de leur détermination, ou encore la durée initialement convenus «sous réserve que ces modifications ne changent pas la nature globale du contrat».
Le Conseil d’Etat précise que les contrats peuvent aussi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le contrat n’en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante.

Rien n’empêche que les modifications des marchés et contrats de concession portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire ou le concessionnaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix ou les tarifs prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution

Selon le point 5 de l’avis, les dispositions réglementaires du code de la commande publique, dont il résulte que le prix convenu est en principe définitif, n’ont pas pour portée de restreindre les possibilités de modification d’un marché ainsi expressément prévues depuis les directives de 2014.
Ainsi (avis, point 6), « rien n’empêche que les modifications des marchés et contrats de concession portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire ou le concessionnaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix ou les tarifs prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution. ».
 
S’agissant de la durée (avis, point 7), le Conseil d’Etat considère que les dispositions du code de la commande publique, notamment celles de son article R. 2112-4 ne font pas non plus obstacle à la modification de la seule durée du marché ou du contrat de concession. « Ainsi, des prolongations du contrat, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, sont possibles si elles peuvent être regardées, au sens des dispositions citées comme des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ou des modifications non substantielles ou de faible montant »

A la convenance (plafonnée à 50 %) de l’acheteur ou du concédant


C'est un principe de base que pourtant tant le Conseil d'Etat que la DAJ rappellent : le cocontractant de l’administration ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié. La modification du marché ou de la concession revendiquée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique : « si de telles modifications contractuelles sont possibles, dès lors qu’elles correspondent aux hypothèses et respectent les conditions et limites fixées par les dispositions qui leur sont applicables, l’autorité contractante, qui doit veiller au respect de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics (...) n’est en aucun cas contrainte d’en prendre l’initiative ou de les accepter » (avis, point 8).

La modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties, c’est-à-dire «des évènements ainsi que leurs conséquences financières qui pouvaient raisonnablement être prévus par les parties au moment de contracter» ( avis, point 9).

Les modifications apportées au contrat, directement imputables aux circonstances imprévisibles, ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, en tout état de cause, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur

Sur le champ, les modifications envisagées doivent être strictement limitées, tant dans leur champ d’application que dans leur durée, à ce qui est rendu nécessaire par les circonstances imprévisibles pour assurer la continuité du service public et la satisfaction des besoins de la personne publique.
Sur le montant, les modifications apportées au contrat, directement imputables aux circonstances imprévisibles, « ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, en tout état de cause, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur ». Elles ne peuvent pas non plus changer la nature globale du contrat.

Selon la DAJ, « la modification envisagée doit ainsi être nécessaire et proportionnée dans son principe, dans son montant comme dans sa durée pour faire face à la circonstance imprévisible». Dans sa fiche technique, elle rappelle que :
  1. le titulaire peut fournir tout document suffisamment probant attestant de la réalité et de l’étendue des surcoûts supportés. Il peut détailler la structure de ses prix dans une comptabilité analytique ;
  2. l’appréciation des charges dépassant les limites maximales envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas qui dépend du secteur et des stratégies commerciales des entreprises ;
  3. les acheteurs peuvent, pour négocier avec le titulaire et apprécier ces différentes données économiques, faire appel à un assistant à maîtrise d’ouvrage, un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, notamment en cas de contrats complexes ou d’un montant élevé ou s’ils ne disposent pas de l’expertise nécessaire.


La DAJ relève que le Conseil d’État ne s’est pas prononcé sur les modalités de calcul de la compensation contractuelle. Elle considère que si l’autorité contractante dispose d’une liberté contractuelle pour négocier une modification du contrat dans les conditions et limites prévues, « elle pourrait notamment s’inspirer, dans le cadre de ses premières négociations avec son cocontractant, de certains principes régissant l’indemnité d’imprévision qui pourrait être accordée par le juge en cas de désaccord des parties sur les modifications à apporter au contrat.»


L’imprévision au secours des fournisseurs, prestataires et concessionnaires


Le Conseil d’Etat rappelle aussi qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

La DAJ précise que l’’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision constitue un droit pour le titulaire et « peut se combiner avec une modification du contrat si cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire »
Mais le Conseil d’Etat précise une limite : l’indemnisation de l’imprévision a pour objet de permettre d’assurer la continuité du service public, « ce qui implique que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles et subit, de ce fait, un déficit d’exploitation, a droit à une indemnité ». Un rappel qui sonne comme un rappel de l’affaire des piscines fermées de façon abrupte (relire "Concession d’exploitation de piscines : Vert Marine a-t-elle gagné son bras de fer ?" et "Fermeture abrupte de piscines : la gestion déléguée boit-elle la tasse ?").





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